Instituția retrimiterii în dreptul internațional privat român

Introducere

Complexitatea dreptului internațional privat ne pune deseori în fața unor probleme a căror soluționare nu este una dintre cele mai simple, necesitând o aprofundare mult mai accentuată a acestora.

Conceptul de retrimitere apare în asociere cu alte noțiuni specifice dreptului internațional privat, cum ar fi: legea străină aplicabilă, norme conflictuale, așa încât, pentru a elucida problema retrimiterii, se impune analiza contextului în care aceasta apare. Întâi de toate, trebuie să amintim că specific raporturilor de drept internațional privat este elementul de extraneitate, care face ca, cu privire la un anumit raport juridic în care acesta este prezent, să aibă capacitatea de a se aplica două sau mai multe legi aparținând unor sisteme de drept diferite. Având în vedere că fiecare sistem de drept este alcătuit atât din norme materiale, cât și din norme conflictuale, iar fiecare dintre acestea, având drept scop de a proteja interesul statului, sunt diferite de la un sistem de drept la altul, este necesar ca problema să fie cercetată din mai multe unghiuri, astfel încât rezultatul obținut să scoată în evidență toate particularitățile acestei instituții a dreptului internațional privat. Așadar, este nevoie să identificăm situațiile în care poate să apară retrimiterea, condițiile esențiale ale existenței sale, formele retrimiterii și limitele aduse acestui procedeu.

Regulile dreptului internațional privat indică autorității, judecătorului, arbitrului sau altei autorități învestite cu soluții într-o problemă sau situație conflictuală legea pe care trebuie s-o aplice. Acest drept la care regula conflictuală face „trimitere” poate fi legea română sau legea străină. Atunci când autoritatea trebuie să aplice legea română, nu apare nici o dificultate din punctul de vedere care ne interesează în acest articol. Dar regula conflictuală poate desemna competența dreptului străin. Se spune că regula conflictuală română „retrimite” la dreptul străin.

Prin urmare, retrimiterea nu trebuie confundată cu declinarea de competență în materie jurisdicțională. Soluționarea cauzei va reveni instanței forului, inițial sesizate cu soluționarea cauzei, însă, în funcție de intervenția retrimiterii, această instanță va aplica fie legea materială proprie, fie legea străină[1].

Retrimiterea poate să apară numai în cazul în care instanța de judecată aplică o normă conflictuală bilaterală, întrucât normele conflictuale unilaterale, indică exclusiv circumstanțele în care se aplica legea forului (lex fori), excluzând, așadar, problema menționată[2].

 

1. Considerații privind retrimiterea

1.1. Definiția noțiunii de retrimitere

Retrimiterea (renvoi) se referă la situația în care legea determinată ca fiind aplicabilă în speță, în conformitate cu normele conflictuale ale forului, se referă (retrimite) la dreptul material al statului instanței sesizate, prin normele de drept internațional privat.

Transmiterea se referă la situația în care legea determinată ca fiind aplicabilă, în conformitate cu normele conflictuale ale statului forului, se referă (transmite) la dreptul material al unui stat terț (diferit), prin normele de drept internațional privat.

În limba franceză, termenul „renvoi” înseamnă eu resping, fundația terminologică a acestui termen provine din domeniul dreptului procesual pentru că acest concept privește respingerea jurisdicției – jurisdicția internațională[3]. Cu timpul, expresia generală a evoluat într-un mijloc de drept conflictual. În realitate, înțelesul termenului renvoi este limitat la sensul de returnare în limba franceză, iar termenul de transmitere este tradus renvoi au second dégré, adică retrimitere dublă[4]. Renvoi – termenul francez, este folosit în acest articol atât în sens de retrimitere cât și în sensul de transmitere, simplificându-i terminologia.

Având în vedere definiția retrimiterii, prima condiție care se impune este existența unui conflict negativ al normelor de conflict, caz în care niciuna dintre normele de conflict în prezență nu declară aplicabil propriul său sistem de drept, ci trimite fiecare la sistemul de drept al celuilalt stat sau trimiterea se face la dreptul unui stat terț. Această condiție nu este suficientă pentru a exista retrimiterea mai trebuie îndeplinită și a doua condiție care ține de sensul trimiterii. Astfel, trimiterea se poate face în două sensuri: numai la normele materiale ale sistemului de drept străin, fără a se ține seama de normele sale conflictuale – se vor aplica aceste norme, fără a exista retrimitere. Un alt sens al trimiterii este trimiterea la întregul sistem de drept străin, deci inclusiv la normele conflictuale. Dacă normele conflictuale străine accepta trimiterea făcută de norma de conflict a forului, înseamnă că se vor aplica normele materiale din acel sistem de drept (străin) pentru soluționarea pe fond a raportului juridic respectiv[5].

Când ne aflăm în situația unui conflict de legi, instituția retrimiterii ne ridică o întrebare: ce rol ar trebui să aibă normele de conflict ale statului străin? Ar trebui ca trimiterea să se refere doar la dreptul intern, material al statului străin? Sau ar trebui ca legea forului să trimită la întreg sistemul de drept străin, incluzând și normele de conflict? Prin urmare, retrimiterea se aplică sau nu, în funcție de răspunsul la aceste întrebări.

În concluzie, pentru a putea opera retrimiterea, este necesară îndeplinirea următoarelor condiții:

  • Existența unui conflict negativ de legi generat de normele conflictuale ale sistemelor de drept aflate în prezență;
  • Normele de drept internațional privat ale forului să accepte retrimiterea;
  • Retrimiterea făcută de norma conflictuală a forului să fie făcută către întreg sistemul de drept străin, incluzând normele sale conflictuale care la rândul lor, pot dispune retrimiterea.

Retrimiterea este o operațiune logico-juridică, efectuată de instanța forului pentru a determina care este legea aplicabilă competentă raportului juridic cu element de extraneitate. Aceasta nu trebuie confundată cu declinarea de competență în materie jurisdicțională; soluționarea cauzei va reveni instanței inițial sesizate cu soluționarea acesteia, însă în funcție de intervenția retrimiterii, se va aplica fie legislația proprie, fie legislația străină de către instanța forului[6]. Pe de altă parte, această operațiune nu implică nicio deplasare materială a dosarului de la instanța investită cu soluționarea ei[7].

 

1.2. Condiții

Normele conflictuale au caracter național întrucât sunt creația legiuitorului sau jurisprudenței fiecărui stat în parte. Din particularitățile fiecărui sistem național de drept internațional privat decurge consecința diversității normelor conflictuale care pot da naștere la doua tipuri de conflicte ale normelor conflictuale.

a) Conflictul pozitiv: într-o situație juridica data, fiecare dintre normele conflictuale în prezenta atribuie competenta propriei legi interne.

Conflictul pozitiv exclude retrimiterea.

b) Conflictul negativ: fiecare dintre normele conflictuale naționale se declara necompetenta în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate si trimite la sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terț. Aceasta situație da naștere retrimiterii. Spunem ca dreptul forului admite retrimiterea conținută în norma conflictuala străină.

Conflictul negativ este prima condiție a existentei retrimiterii. A doua condiție este ca dreptul forului să admită retrimiterea, adică sa trimită la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale (nu doar la normele materiale ale dreptului străin).

Așadar, retrimiterea presupune un conflict în spațiu între normele conflictuale, iar o condiție pentru ca retrimitere să existe, după cum reiese din definiție, este ca acesta să fie unul negativ.

În consecință, pentru a fi incidentă instituția retrimiterii, este imperativ:

a) Să existe un conflict negativ între normele conflictuale din sistemele de drept în concurs cu privire la un anumit raport cu element de extraneitate

Faptul că sistemele de drept dau o semnificație diferită anumitor termini sau iau ca element de extraneitate categorii juridice diferite (cetățenia, domiciliul, locul încheierii actului, locul executării contractului etc.) face ca raportul juridic de drept internațional privat să cadă fie sub competența de soluționare a două sau mai multe sisteme de drept, fie să nu cadă sub incidența niciunui sistem de drept.

Constatăm, așadar, existența a două situații juridice distincte: una în care sistemele de drept își reclamă ambele competența de soluționare a unui raport juridic–situație cunoscută sub denumirea de conflict pozitiv, și a doua, când sistemele de drept neagă competența de soluționare a raportului juridic, atribuind-o unui alt sistem de drept, această din urmă situație fiind
cunoscută sub denumirea de conflict negativ. În ceea ce privește conflictul pozitiv, în dreptul internațional privat s-a admis că se va aplica legea instanței mai întâi sesizate, adică legea forului.

Pe de altă parte, în situația unui conflict negativ, acesta poate fi soluționat prin aplicarea procedeului tehnico-juridic specific dreptului internațional privat, și anume – retrimiterea.

Conflictul negativ apare, așadar, în situația în care fiecare dintre normele conflictuale în prezență declară aplicabil alt sistem de drept decât cel căruia îi aparține norma conflictuală. Considerăm necesar să subliniem că un conflict pozitiv, atâta timp cât apare atunci când fiecare dintre normele conflictuale în prezență trimite la propriul său sistem de drept, nu poate nicidecum să fie un izvor al retrimiterii.

Prin urmare, doar în situația unui conflict negativ de competență se pune problema apariției unei instituții ca retrimiterea.

De exemplu, conflictul este negativ atunci când în privința formei actului juridic întocmit de un român în străinătate, norma conflictuală română declară competentă legea locului de încheiere, iar norma conflictuală străină prevede competența legii naționale a persoanei. Fiecare normă conflictuală atribuind competența celeilalte norme conflictuale, poate să apară retrimiterea. Legea forului trimite la legea străină, care retrimite la o altă lege.

b) Norma conflictuală a forului să trimită la întregul sistem de drept străin

Această condiție este solicitată întrucât nu e suficient doar să existe un conflict negativ între normele conflictuale, ci pentru ca aceasta să ia ființă e necesar ca norma conflictuală a forului să trimită la un sistem de drept străin în ansamblul său, deci inclusiv la normele sale conflictuale, sau este posibil ca norma conflictuală să trimită numai la normele materiale străine. Dacă norma conflictuală a forului trimite la întregul sistem de drept străin, instanța de judecată va consulta mai întâi normele conflictuale străine, care sunt mai apropiate din punct de vedere logic de aspectele specifice conflictelor de legi.

În împrejurarea în care norma conflictuală a forului trimite doar la normele materiale străine, nu poate să existe retrimitere. Potrivit art. 20 din Regulamentul Roma I[8] și, respectiv, a art. 24 din Regulamentul Roma II, aplicarea legii oricărei țări menționate în regulamentul luat în considerare înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în acea țară, cu excepția normelor sale de drept internațional privat.

Sensul trimiterii este stabilit de către legea forului. Prin urmare, lex fori arată dacă norma conflictuală a forului admite retrimiterea, adică trimite la sistemul de drept străin în ansamblul său.

 

1.3. Forme

Retrimiterea este o instituție juridică destul de complicată care a ridicat de-a lungul timpului numeroase întrebări. Atunci când prin normele sale conflictuale, instanța sesizată trebuie să aplice legea străină, ea trebuie să aplice nu doar dreptul intern al statului străin, trebuie să aplice întreg sistemul de drept, inclusiv normele sale conflictuale. Așa se ajunge că legea aplicabilă unui raport juridic poate fi legea forului, legea străină la care face trimitere legea română sau din contră, legea unui stat terț, la care se retrimite. Această instituție se prezintă sub două forme: retrimiterea de gradul I sau simplă și retrimiterea de gradul II sau complexă.

Retrimiterea de gradul I este aceea făcută de legea străină la lex fori. În acest caz, dacă retrimiterea este acceptată, instanța sesizată aplică propria sa lege materială.

Retrimiterea de gradul II este aceea făcută de legea străină la legea unui al doilea stat terț, nu la legea forului.

Teoria instanței străine – foreign court theory. În practica judiciară engleză a fost aplicată și teoria instanței străine, care reprezintă o dublă retrimitere. Foreign court theory se deosebește de retrimiterea de gradul II prin faptul că în cazul teoriei instanței străine, soluția depinde de admiterea sau respingerea retrimiterii de către legea străină (a statului la care a trimis inițial norma de conflict engleză)[9]. Instituția retrimiterii se bazează mult pe soluția care ar fi admisă de instanța străină într-un caz similar. În cazul retrimiterii de gradul II, norma conflictuală a legii străine dispune retrimiterea la legea unui stat terț.

Conform acestei teorii, instanța sesizată trebuie să judece ca și cum s-ar afla în statul străin a cărei lege face trimitere norma sa conflictuală; instanța forului aplicând normele de conflict străine, iar în fond, dreptul material al forului[10]. Prin urmare, instanța sesizată va aplica dreptul său material, dar nu ca urmare a retrimiterii, ci ca urmare a trimiterii normei conflictuale străine pentru ca foreign court theory schimbă datele retrimiterii, iar în locul punctului de plecare – legea forului, este legea străină[11]. Rezultatul fiind același ca și în cazul în care s-ar fi admis retrimiterea, însă fără a se face referire la aceasta.

Acest rezultat presupune fie că dreptul străin nu admite retrimiterea, fie că potrivit acestuia, persoana nu a dobândit domiciliul legal în statul străin la al cărei lege trimite norma conflictuală engleză ca fiind legea domiciliului și se admite de instanța sesizată că domiciliul nu este în țara străină.

 

1.4. Retrimiterea în practica judecătorească și rolul ei

Retrimiterea a fost mai întâi invocată în cauzele de succesiune mobiliară. Apoi a fost folosită și în cauzele de succesiune imobiliară, de formă a actelor, de competență a instanțelor. Retrimiterea s-a generalizat în felul următor: trimiterea la dreptul străin trebuie înțeleasă ca trimitere la ansamblul dreptului străin, din care consultăm mai întâi regulile conflictuale.

Cât despre ceea ce ține de importanța acestei instituții, în doctrină, retrimiterea a fost considerată o instituție juridică a cărei menire este să conducă la diminuarea rolului dreptului străin în rezolvarea litigiilor.

În doctrină s-au formulat chiar și unele teorii care consideră retrimiterea o soluție logică sau necesară (retrimiterea-delegație, teoria tribunalului străin, retrimiterea-desistare, teoria raportului juridic „apatrid”) și teorii în temeiul cărora retrimiterea e considerată o soluție utilă din punct de vedere practic.
DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] Nicoleta Diaconu, Drept internațional privat, Ed. Universitara, București, 2013, p. 81.

[2] Sergiu Deleanu, Drept internațional privat, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 114.

[3] Bělohlávek Alexander, Convenția de La Roma. Regulamentul Roma I, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 1906.

[4] Ibidem, p. 1906.

[5] Nicoleta Diaconu, op. cit., p. 86.

[6] Ibidem.

[7] Dragoș-Alexandru Sitaru, Șerban-Alexandru Stănescu, Dreptul comerțului internațional. Tratat – Partea generală și Partea specială, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 86.

[8] Roma I, Roma II, Legea aplicabilă și arbitrajul internațional.

[9] Sergiu Deleanu, op. cit., p. 97.

[10] Sergiu Deleanu, op. cit., p. 100.

[11] Nicoleta Diaconu, op. cit., p. 87.

Instituția retrimiterii în dreptul internațional privat român was last modified: October 26th, 2022 by Mihaela Pop

Only registered users can comment.

Arhiva Revista

Despre autor:

Mihaela Pop

Mihaela Pop

Este Lector Doctor.
A mai scris: