Instituția retrimiterii în dreptul internațional privat român
Mihaela Pop - august 8, 20222. Argumente invocate pro și contra retrimiterii
2.1. Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii
a) Legea străină trebuie înțeleasă în sens larg cuprinzând și normele conflictuale.
Trimiterea făcută de legea forului la legea străină trebuie considerată ca fiind o trimitere la întregul sistem de drept străin, adică inclusiv normele sale conflictuale. Aceasta se justifică prin motive de ordin practic și de ordin teoretic. Motivele de ordin practic constau în aceea că retrimiterea funcționează mai întotdeauna în favoarea legii forului, astfel că țara instanței sesizate nu are decât de câștigat. Motivele de ordin teoretic constau în aceea că există o strânsă legătură, o unitate între legea materială străină, și norma conflictuală străină, care se nesocotește dacă trimiterea la legea străină s-ar înțelege ca fiind făcută numai la legea materială. Obiecțiunea „cercului vicios” trebuie înlăturată deoarece retrimiterea funcționează ca un mijloc pentru determinarea legii aplicabile în cazul în care legea străină nu primește competența ce i se oferă de norma conflictuală a forului.
b) Legea străină trebuie aplicată când ea se declară competentă.
Retrimiterea trebuie admisă, căci altfel ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăși se declară necompetentă. Nu trebuie să fim mai exigenți decât este legea străină însăși. Chiar dacă se consideră că norma conflictuală a forului trimite la legea materială internă străină, aceasta din urmă trebuie înțeleasă în existența sa materială, adică așa cum există, ceea ce presupune competența sa de a se aplica potrivit normei conflictuale străine. Uneori se consideră că legea materială străină trebuie înțeleasă în existența sa exterioară, fără a ne întreba dacă este ori nu competentă după norma conflictuală străină.
c) Foreign court theory.
Instanța forului ar trebui să judece ca și cum s-ar găsi în țara străină la a cărei lege face trimitere norma conflictuală proprie, căci aceasta s-a vrut prin trimiterea la legea străină. Într-o asemenea situație, instanța ar aplica normele conflictuale străine, deci ar aplica legea materială a forului, dar nu ca urmare a retrimiterii, și ca urmare a trimiterii normei conflictuale străine.
Rezultatul este același ca și în cazul admiterii retrimiterii, însă fără a se face referire la aceasta.
d) Retrimiterea asigură executarea hotărârii judecătorești.
Retrimiterea trebuie admisă, deoarece numai astfel hotărârea judecătorească va avea eficiență, căci, dintre toate țările în care este probabil că se vor invoca efectele acesteia, cea mai probabilă este țara cu a cărei lege raportul juridic ar legătura prin elementul său străin. Dacă s-ar aplica legea materială a acestei din urmă țări într-o materie în care ea este declarată necompetentă, hotărârea nu va avea eficiență în această țară.
e) Retrimiterea este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezență, dacă unul din acestea nu acceptă retrimiterea.
În unele cazuri, retrimiterea nu poate armoniza sistemele de drept în prezență, ceea ce duce la schimbarea reciprocă (inversarea) a soluțiilor față de situația în care nu s-ar admite retrimiterea. Totuși, există cazuri în care această coordonare este posibilă.
2.2. Argumente invocate împotriva retrimiterii
a) Norma conflictuală aplicabilă este a forului.
În dreptul internațional privat există un principiu potrivit căruia se aplică norma conflictuală a forului și nu cea care aparține sistemului de drept străin. Dacă se admite retrimiterea ar însemna că acest principiu nu se mai respectă, deoarece instanța competentă în soluționarea cauzei s-ar conduce după norma conflictuală străină pentru a determina legea aplicabilă.
b) Retrimiterea duce la un șir neîntrerupt de noi retrimiteri (cerc vicios).
Dacă trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului se consideră făcută la întregul sistem de drept străin, atunci și retrimiterea trebuie, de asemenea, considerată la întregul sistem de drept al forului, adică inclusiv normele sale conflictuale. În această situație, aceste norme conflictuale dispun o nouă retrimitere la legea străină, căci legea forului este declarată necompetentă, iar legea străină la legea forului ș.a.m.d., aflându-ne într-un permanent du-te-vino, din care nu se poate ieși. Dacă se primește retrimiterea, atunci înseamnă că s-a ieșit în mod arbitrar din acest cerc vicios.
Obiecția cercului vicios este valabilă și în cazul retrimiterii de gradul II, dacă norma conflictuală a forului trimite la o lege străină, norma conflictuală străină retrimite la legea unei a treia țări, iar norma conflictuală din cel de-al treilea stat trimite la una dintre legile consultate anterior.
c) Admiterea retrimiterii generează nesiguranță în privința soluției juridice.
Retrimiterea nu poate fi admisă deoarece sporește incertitudinea în dreptul internațional privat și constituie o excepție de la cazurile certe și normale de aplicare a dreptului statului. Pentru aceste motive, unele tratate și convenții internaționale nu mai admit retrimiterea. Totodată, trebuie precizat faptul că retrimiterea este departe de a oferi acea simplitate pe care o implică relațiile economice internaționale. Dimpotrivă, retrimiterea constituie o sursă de complicații și incertitudini, mai cu seamă când este vorba de retrimiterea de gradul II (trimitere mai departe).
d) Argumente folosite pentru admiterea retrimiterii, dar invocate împotriva acesteia.
– Dacă legea străină nu trebuie aplicată într-o anumită materie în care ea însăși se declară necompetentă, atunci nici legea forului nu trebuie aplicată într-o materie în care ea însăși se declară
necompetentă, pentru că de aceea dispune retrimiterea. Admiterea retrimiterii ar însemna că legea forului cedează în fața dispozițiilor legii străine, lucru ce nu poate fi acceptat.
– Nu se poate admite ideea potrivit căreia instanța ar trebui să judece ca și cum s-ar judeca în țara unde se ce exequatur-ul hotărârii, deoarece aceasta nu este posibilă întotdeauna. Imposibilitatea rezultă din faptul că există cazuri când nu se poate ști dinainte care este această țară, iar, uneori, pot exista mai multe țări unde se poate executa hotărârea.
– Teoria instanței străine (foreign court theory) nu rezolvă problema în favoarea retrimiterii, deoarece ea numai schimbă datele acesteia: în loc ca punctul de plecare să fie legea forului, este legea străină, fără a înlătura obiecțiile împotriva retrimiterii.
– Prin trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului s-a dorit ca în acea cauză să se aplice legea străină, ceea ce nu se poate realiza dacă se admite retrimiterea.
– Retrimiterea conduce la coordonarea sistemelor de drept în conflict în unele cazuri, dar altele au drept rezultat schimbarea reciprocă a soluțiilor.
– În cazul retrimiterii de gradul II, se poate ajunge la situația de a „se face înconjurul lumii”, fără să se poată determina legea competentă.
3. Cazuri în care nu se aplică retrimiterea
Retrimiterea nu poate fi aplicată atât timp cât există prevederi contrare, prin excepție de la dispozițiile legale; retrimiterea este exclusă în măsura în care trimiterea nu se face și la normele conflictuale. Astfel, conform art. 2.559 alin. (3) C. civ.: „Prin excepție de la prevederile alin. (1), legea străină nu cuprinde și normele ei conflictuale în cazul în care părțile au ales legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice și obligațiilor extra contractuale, precum și în alte cazuri speciale prevăzute de convențiile internaționale la care România este parte, de dreptul Uniunii Europene sau de lege”[12] – trimiterea se face numai la normele materiale. Limitarea retrimiterii intervine în virtutea autonomiei de voință, în cazul alegerii de către părți a legii străine aplicabile, a legii străine aplicabile formei actelor juridice și a obligațiilor extra contractuale, precum și în alte situații speciale.
a) Părțile au ales legea aplicabilă raportului juridic în cauză, în temeiul autonomiei de voință (lex voluntatis)
Libertatea oferită părților de a alege legea aplicabilă este recunoscută pentru a oferi mai multă predictibilitate și siguranță în privința soluției conflictului de legi, astfel că legea aplicabilă se va referi la dreptul material aparținând statului a cărei legi a fost aleasă, excluzându-se normele sale conflictuale; un exemplu, în acest sens ar fi legea aplicabilă regimului matrimonial, așa cum rezultă din art. 2.590 alin. (1) „legea aplicabilă regimului matrimonial este legea aleasă de soți”[13]. Atunci când dreptul de alegere a legii aplicabile este conferit unei singure persoane, în cazul actelor unilaterale cum este cazul testatorului, reglementat de art. 22 din Regulamentul UE nr. 650/2012 care prevede că: „(1) O persoană poate să aleagă ca legea care să se aplice succesiunii sale în ansamblu său să fie legea statului a cărui cetățenie o deține în momentul alegerii legii sau la data decesului. O persoană care deține mai multe cetățenii poate să aleagă legea oricăruia dintre statele al căror cetățean este în momentul alegerii legii sau la momentul decesului”, retrimiterea este neadmisă prin art. 34 alin. (2): Retrimiterea nu se aplică cu privire la legile menționate la (…) articolul 22[14].
În obligațiile contractuale, trebuie asumată o abordare mult mai prudentă, deoarece orice acceptare a retrimiterii ar duce la o restricție în autonomia de voință a părților prin care și-au exprimat voința de a-și supune raportul juridic unei anumite legi atunci când au ales legea respectivă[15].
Libertatea părților de a alege legea aplicabilă în temeiul autonomiei de voință nu trebuie înțeleasă într-un mod absolut; părțile trebuie să respecte anumite condiții. Acesta este scopul legii, de a permite părților raportului juridic tot spațiul posibil, atâta timp cât scopul lor nu este contrar legii sau atâta timp cât ele nu încalcă prevederile imperative ale normelor. Fraus legis – abuzul de drept; în acest caz, sintagma „scopul scuză mijloacele” nu se aplică, legea sancționează o astfel de abordare[16].
b) Legea străină aplicabilă formei actelor juridice și obligațiilor extra contractuale
În privința formei actului juridic se încearcă, pe cât posibil, salvarea acestuia atunci când nu respectă rigorile de formă impuse de o anumită lege, pornind de la premisa că, în general, rațiunea formalismului în dreptul privat este de a asigura protecția persoanelor care consimt la încheierea actelor juridice. În această privință există o competență a statelor în sensul supunerii exigențelor de formă unor norme de conflict alternative, asigurându-se o serie de legi, fiind însă suficient ca actul respectiv să respecte prevederile oricăreia dintre legile enumerate de textul le lege, privind forma sa. Articolul 2.635 C. civ. reglementează legea aplicabilă testamentului și prevede mai multe legi posibil aplicabile, fără să instituie între acestea o ierarhie – toate au vocație egală de aplicare. În cazul succesiunilor deschise după 2015, prevederile Codului civil în materia conflictelor de legi privind succesiunile au fost înlocuite cu Regulamentul (UE) nr. 650/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 4 iulie 2012 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea Hotărârilor judecătorești și acceptarea și executarea actelor juridice în materie de succesiuni privind crearea unui certificat European de moștenitor. Astfel, legea aplicabilă testamentului este prevăzută la art. 27 al acestui Regulament, care, la rândul lui, prevede mai multe legi posibil aplicabile.
De la acest principiu există și excepții; spre exemplu, în cazul legii aplicabile formalităților căsătoriei ‒ lex loci celebrationis, așa cum reiese din art. 2.587 alin. (1) C. civ.: „Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează”. Aici nu există norme de conflict alternative, legea aplicabilă fiind a statului pe teritoriul căruia se celebrează căsătoria.
c) Retrimiterea nu se aplică ori de cate ori legiuitorul prevede în mod expres acest lucru sau pur și simplu problema ei nu se pune atunci când în materia avută în vedere suntem în prezența unor norme de conflict uniforme, fie că acestea rezultă din dispozițiile unor regulamente europene, fie că ele sunt cuprinse în convenții internaționale la care România este parte sau în tratate bilaterale de asistență juridică, după caz
În art. 2.259 alin. (2) C. civ. se prevede „dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel”, aici se remarcă opțiunea expresă a legiuitorului pentru a nu asculta de dialogul normelor de conflict, de a respinge retrimiterea de gradul II, ceea ce este criticabil deoarece se ajunge la aplicarea legii române unui raport care nu are nicio legătură cu sistemul de drept român.
Retrimiterea nu se aplică nici în cazul în care există norme de conflict uniforme. La nivel teoretic, este posibilă aplicarea tehnicii, dar la nivel practic ea este lipsită de obiect din cauză că normele conflictuale aflate în prezență desemnează ca aplicabilă raportului juridic respectiv, aceeași lege.
În altă ordine de idei, Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale la care România este parte, prin art. 20: „Aplicarea legii oricărei țări determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat, cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel” exclude, în principiu, retrimiterea, indiferent dacă legea aplicabilă este determinată pe bază subiectivă sau pe bază obiectivă. Orice adoptare a retrimiterii ar duce la o restricție în autonomia contractuală a părților care și-au exprimat voința de a supune raportul lor unei anumite legi străine[17]. Înainte de a opta pentru o lege, părțile se interesează adesea de conținutul legilor în cauză, alegând legea care corespunde cel mai bine interesului comun, fiind absurd ca alegerea lor să fie raportată la întreg sistemul de drept al unui stat incluzând și normele conflictuale ale acestuia. Admiterea retrimiterii ar conduce la ignorarea voinței lor și ar duce la o negare a dreptului lor de a alege legea aplicabilă. Această autonomie de voință a părților în desemnarea legii aplicabile este prevăzută și de Regulamentul CE nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale (Roma II).
Regulamentul nr. 1259/2010 al Consiliului de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp, cunoscut sub numele de Regulamentul Roma III, exclude și acesta retrimiterea prin art. 11: „În cazul în care Regulamentul prevede aplicarea legii unui stat, noțiunea de lege cuprinde normele de drept în vigoare în acest stat, cu excepția normelor de drept internațional privat”. Retrimiterea este exclusă chiar dacă legea desemnată este cea a unui stat neparticipant la cooperarea consolidată sau a unui stat terț.
În aplicarea acestui principiu al respectării voinței părților, Regulamentul nr. 1259/2010 acordă soților dreptul de a desemna legea aplicabilă divorțului sau separării de corp. În lipsa acordului părților, Regulamentul consacră o serie de criterii determinate de elementele de legătură ale soților cu legislația statelor membre; în situația în care soții nu au încheiat un acord privind legea aplicabilă divorțului, aceasta se determină în conformitate cu art. 8 și urm. din Regulament. Retrimiterea este exclusă în ambele cazuri de determinare a legii aplicabile. Rațiunea acestei soluții este determinată de faptul că admiterea retrimiterii ar contraveni voinței părților și ar contesta dreptul de alegere a legii aplicabile părților.
Concluzii
Retrimiterea este o instituție importantă a dreptului internațional privat și este considerată de multe state din lume unul dintre instrumentele cele mai bune de coordonare a sistemelor de drept. Am observat astfel că retrimiterea simplă cunoaște o arie mai largă de răspândire, considerându-se că asigură o coordonare a sistemelor de drept în prezență; urmare a aplicării acestui procedeu, hotărârea pronunțată în țara forului având deplin temei să fie recunoscută și în dreptul străin, a cărui normă conflictuală a retrimis la dreptul forului.
Retrimiterea complexă este mai puțin acceptată, întrucât poate da naștere unui șir neîntrerupt de retrimiteri, ceea ce echivalează cu nesoluționarea pe fond a raportului juridic cu element de extraneitate.
Majoritatea autorilor, analizând problema retrimiterii, au scos la iveală atât avantaje, cât și dezavantaje ale acesteia, lăsând la aprecierea legiuitorului reglementarea ei totală, parțială sau chiar excluderea acestui procedeu din cadrul juridic național. Fie că a fost privită cu suspiciune, fie că a fost privită cu încredere, evoluția retrimiterii nu a încetat, fiecare sistem de drept preluând din ansamblul elementelor care o formează doar pe acelea pe care le-a considerat că răspund interesului național.
Vis-à-vis de această problemă, sistemele de drept și-au exprimat opțiunea în mod diferit, astfel încât unele dintre ele (suedez, finlandez, japonez) admit ambele forme ale retrimiterii, altele (român, german, francez) admit doar retrimiterea de gradul I, iar o a treia categorie (grec, brazilian,
olandez, moldovean) nu admit retrimiterea.
După cum am arătat în acest articol, sistemul de drept românesc admite retrimiterea de gradul I. Această opțiune a legiuitorului se justifică pe deplin întrucât, din punct de vedere practic, contribuie la realizarea scopului urmărit prin reglementările de drept internațional privat.
Astfel, deși normele noastre conflictuale admit aplicarea legii străine (cu anumite limite), dacă această lege (sistem de drept), la rândul său, nu se consideră competentă într-un atare raport juridic, se va aplica legea materială română, legislația forului, această rezolvare a conflictului fiind cât se poate de logică atâta timp cât legea străină este în drept să determine singură cazurile
în care poate fi aplicată. Această soluție este un avantaj pentru practicieni și prin adoptarea
acestei instituții relațiile noastre cu alte state nu vor fi afectate.
Bibliografie
– Legea nr. 287 din 17 iulie 2009 privind Codul civil, rectificat M. Of. nr. 246/29 apr. 2013, cu modificările ulterioare;
– Legea nr. 134 din 1 iulie 2010 privind Codul de procedură civilă, rectificat M. Of. nr. 234/30 mar. 2016, cu modificările ulterioare;
– Nicoleta Diaconu, Drept internațional privat, Ed. Universitara, București, 2013;
– Sergiu Deleanu, Drept internațional privat, Ed. Universul Juridic, București, 2013;
– Bělohlávek Alexander, Convenția de La Roma. Regulamentul Roma I, Ed. C.H. Beck, București, 2012;
– Dragoș-Alexandru Sitaru, Șerban-Alexandru Stănescu, Dreptul comerțului internațional. Tratat – Partea generală și Partea specială, Ed. Universul Juridic, București, 2017;
– Regulamentul (UE) nr. 650/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 4 iulie 2012 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea Hotărârilor judecătorești și acceptarea și executarea actelor juridice în materie de succesiuni privind crearea unui certificate european de moștenitor;
– https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0593&from=EL.
[12] Cod civil, art. 2.559.
[13] Cod civil, art. 2.590.
[14] Regulamentul (UE) nr. 650/2012 al Parlamentului European si al Consiliului din 4 iulie 2012 privind competenta, legea aplicabila, recunoașterea si executarea Hotărârilor judecătorești si acceptarea si executarea actelor juridice in materie de succesiuni privind crearea unui certificate European de moștenitor.
[15] Al. Bělohlávek, op. cit., p. 1908.
[16] Ibidem, p. 1912.
[17] Al. Bělohlávek, op. cit., p. 1909.
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | ||
6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 |
13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 |
20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 |
27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.