Disoluţia căsătoriei cu element de extraneitate

Abstract

Dissolution of the marriage with foreign element

 

Abstract

The dissolution of marriage involves regulations for the disposal, dissolution and termination of the conjugal union. A factor that deserves special attention in the international private law is the diversity of the couple unions. We include here both marital unions, and also relationships of couples that exist in another institutionalized form or even as simple fact unions, without legal expression. Diversity is beneficial given that the regulations are clear and meet the international trends. The patrimonial effects and the non-patrimonial effects of the legal relationships in international couples need regulations in line with the effervescence of the new realities, confronted, at every turn, with the protection standards of the fundamental human rights.

Keywords: private international law, marriage, dissolution, conflicts of law, conflicts of jurisdiction, solutions

I. Preliminarii

Relațiile private internaționale au devenit mai complexe, atât în ceea ce privește formele de uniune în cuplu, cât și aspectele conexe căsătoriei cu element de extraneitate. Noile abordări în dreptul internațional privat al familiei antrenează varietăți de soluții naționale în conflictele de legi și în conflictele de jurisdicții. Este un domeniu care se îmbogățește constant, iar soluțiile suferă adaptări, cel mai adesea în direcția uniformizării normative regionale.

Disoluția căsătoriei implică reglementări pentru desfacerea, desființarea și încetarea uniunii conjugale. Un factor care merită atenție aparte în dreptul internațional privat este diversitatea uniunilor de cuplu. Includem aici atât uniunile conjugale, cât și relațiile cuplurilor care funcționează într-o altă formă instituționalizată ori chiar în simple uniuni de fapt, fără expresie juridică. Diversitatea este benefică în condițiile în care reglementările sunt clare și vin în întâmpinarea tendințelor internaționale[1]. Efectele patrimoniale și efectele fără caracter patrimonial ale raporturilor juridice în cuplurile internaționale necesită reglementări în acord cu efervescența noilor realități, confruntate, la fiecare pas, cu standardele de protecție a drepturilor fundamentale ale omului.

La momentul actual, dreptul comun al conflictelor de legi este Codul civil român, respectiv art. 2588, art. 2597-2602 (divorț, separație de corp, nulitatea căsătoriei). Materia desfacerii căsătoriei este dominată de lex voluntatis, întrucât soții au posibilitatea să opteze pentru legea aplicabilă divorțului, dintre variantele puse la dispoziție de legiuitor.

La nivelul conflictelor de jurisdicții avem în vedere regulamentele europene și dispozițiile noului Cod de procedură civilă (art. 915-935 și prevederile referitoare la procesul civil internațional). Normele europene uniforme sunt cuprinse în Regulamentul nr. 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești[2] și în Regulamentul nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separației de corp[3].

II. Disoluția căsătoriei conform dreptului internațional privat român

1. Desfacerea căsătoriei în dreptul internațional privat – repere generale

1.1. Istoricul reglementării în dreptul român

Legea nr. 105/1992 a avut o optică diferită față de noul Cod civil, în ceea ce privește desfacerea căsătoriei cu element de extraneitate[4]în planul conflictelor de legi.

Căsătoria și divorțul au fost reglementate într-o secțiune comună, iar spațiul alocat fiecărei probleme era extrem de restrâns prin comparație cu actualul Cod civil.

În vechea lege, căsătoria și divorțul au fost reglementate „în oglindă”. Singurul text dedicat divorțului avea două prevederi: prima – care trimitea la materia căsătoriei (se menționa că divorțul este cârmuit de legea aplicabilă relațiilor personale și patrimoniale dintre soți) – și a doua, care conținea aspectele de ordine publică[5], aplicabile atunci când legea străină competentă nu permite divorțul sau îl admite deosebit de restrictiv. Pentru a rezolva chestiunea legii aplicabile divorțului, interpretul trebuia să facă apel la textele din materia căsătoriei, întrucât acestea detaliau modul de determinare a legii aplicabile. Trimiterea la instituția căsătoriei, semnifica trimiterea la legea aplicabilă efectelor patrimoniale și nepatrimoniale ale căsătoriei (art. 20)[6].

Punctele de legătură actuale, vehiculate pentru relațiile de familie transfrontaliere, nu au avut, anterior noului Cod civil, niciun rol în determinarea lex causae pentru divorț. Vechea reglementare a desfacerii căsătoriei nu cunoștea nici autonomia de voință, nici reședința obișnuită (și nici reședința). În consecință, marja de previzibilitate a organizării patrimoniale și, respectiv, a posibilității organizării disoluției patrimoniale de către soți, era, practic, exclusă. Neavând posibilitatea să își valorifice voința autonomă, soții nu aveau cum să aleagă, din timpul căsătoriei, o lege care să guverneze divorțul. Ori, posibilitatea de alegere a legii este esențială, din punctul de vedere al stabilității circuitului civil transfrontalier și pentru a evita frauda la lege. În prezent, având deschisă calea alegerii legea aplicabilă divorțului, soții au rezerva de timp pentru a examina legile străine pe care le-ar putea viza, de a analiza conținutul acestora și de a decide în cunoștință de cauză. Așa cum astăzi soții decid cu privire la regimul patrimonial pe care îl vor adopta, tot așa, sunt în drept să hotărască și în ce privește legea pe care o preferă aplicabilă în eventualitatea desfacerii căsătoriei. Numai în lipsă de lege desemnată de părți, legiuitorul intervine cu criterii subsidiare de localizare obiectivă a legii aplicabile.

Codul civil român intrat în vigoare în anul 2011 inovează, atât la capitolul căsătoriei, cât și în ceea ce privește desfacerea acesteia. Cele două instituții sunt larg reglementate în dreptul internațional privat, așa cum se cuvine într-o lege civilă națională.

Modalitatea de determinare a legii aplicabile divorțului este deosebită față de Legea nr. 105/1992. Remarcăm că fundamentul schimbării îl reprezintă aplicarea altor puncte de legătură pentru identificarea lex causae: voința părților și, în secundar, reședința obișnuită și cetățenia. Materia divorțului a întrerupt orice legătură cu efectele personale și patrimoniale ale căsătoriei, așa cum se întâmpla în trecut.

Desfacerea căsătoriei are propriile reguli în dreptul internațional privat român, atât în privința alegerii legii aplicabile (opțiunile părților pentru lex causae, convenția de alegere a legii aplicabile divorțului), cât și pentru localizarea obiectivă a legii divorțului și pentru divorțul prin recunoaștere unilaterală. Se păstrează, din vechea lege, soluția invocării excepției de ordine publică de drept internațional privat, pentru situația de contrarietate între dreptul străin și dreptul forului. Codul civil face o trimitere: legea aplicabilă separației de corp va fi guvernată, în totalitate, de aceleași norme juridice care se aplică divorțului.

În ce privește conflictele de jurisdicții, cazul de competență internațională exclusivă a instanțelor române a fost reluat, fără modificări, în noul Cod de procedură civilă. Legea nr. 105/1992 a reglementat competența exclusivă a instanțelor române, pentru litigii care au ca obiect desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei și pentru alte litigii dintre soți, cu excepția celor privind imobile aflate în străinătate, dacă, la data cererii, ambii soți domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetățean român sau străin fără cetățenie (art. 151 pct. 5).

1.2. Calificarea noțiunii de „desfacere a căsătoriei” în dreptul internațional privat. Delimitări de alte instituții

1.2.1. Calificări și delimitări în dreptul internațional privat român

Calificarea noțiunilor în materia desfacerii căsătoriei cu element de extraneitate apelează la terminologia din dreptul substanțial intern. Potrivit dreptului român, căsătoria se desface prin divorț. Neînțelegerile soților iscate de derularea relațiilor personale nepatrimoniale și a relațiilor patrimoniale care îi leagă în căsătorie, dar și alte aspecte determinate de lege, pot constitui motive care să conducă la desfacerea căsătoriei.

Divorțul în dreptul internațional privat este aparte reglementat, sub aspectul criteriilor de determinare a legii aplicabile, datei și formei convenției de alegere a legii aplicabile divorțului, precum și a localizării obiective a legii aplicabile. Dispozițiile de drept internațional privat se corelează cu prevederile dreptului substanțial (art. 373-404 C. civ.), care reglementează motivele și procedura divorțului, precum și alternativele puse la dispoziție de legiuitor: divorțul prin acordul părților; divorțul din cauza stării de sănătate a unuia dintre soți și divorțul din culpă[7].

Dreptul internațional privat român califică divorțul ca fiind modalitatea de desfacere a căsătoriei cu element străin, în timpul vieții soților și cu respectarea condițiilor stabilite în Cartea a II-a a Codului civil („Despre familie”).

Separația de corp nu este reglementată ca instituție distinctă de divorț. Trimiterea făcută la separația în fapt a soților constituie motiv de divorț, dacă sunt întrunite cerințele statuate în art. 373 lit.c C. civ.

Câteva mențiuni pentru raporturile cu element de extraneitate:

a. din calificarea noțiunilor rezultă că divorțul este o instituție distinctă de încetarea căsătoriei. Spre diferență de divorț, încetarea căsătoriei are cauze naturale și produce efecte de drept. La originea încetării căsătoriei se află moartea constatată fizic sau declarată pe cale judecătorească;
b. instituția divorțului este distinct reglementată de desființarea căsătoriei în dreptul internațional privat. Codul civil român are prevederi aparte pentru nulitatea căsătoriei și regulile aplicabile acesteia, din punctul de vedere al lex causae. Nulitatea căsătoriei este una dintre cauzele care conduc la disoluție, dar nu prin desfacere, ci prin desființarea căsătoriei;
c. divorțul nu se suprapune cu separația de corp. Aceasta din urmă nu are reglementare în dreptul român substanțial; separația în fapt de cel puțin 2 ani a soților este motiv de desfacere a căsătoriei (despărțirea în fapt apare ca și cauză a divorțului din culpă)[8];
d. nu numai conținutul noțiunilor este diferit, ci și legile aplicabile în dreptul internațional privat – pentru divorț și pentru desființarea căsătoriei. Stabilirea decesului, a datei prezumate a morții și a prezumției că cel dispărut este în viață, sunt guvernate de ultima lege națională a celui dispărut. În caz de imposibilitate de determinare a legii naționale, se aplică legea română (art. 2574 C. civ.). În schimb, separația de corp este cârmuită de aceeași lege care se aplică divorțului cu element de extraneitate.

1.2.2. Calificarea noțiunilor în alte sisteme de drept

Potrivit dreptului francez[9], divorțul și separația de corp sunt două cauze care conduc la desfacerea căsătoriei. Dicționarul de termeni juridici relevă diferența[10]. Divorțul este pronunțat de autoritatea judiciară, iar legea reglementează mai multe modalități la care soții pot să recurgă. Spre deosebire de divorț, separația de corp nu are ca rezultat desfacerea căsătoriei. chiar dacă este pronunțată prin hotărâre judecătorească, separația de corp menține relația conjugală, dar permite soților să locuiască separat.

În Franța, autoritățile judiciare dețin monopolul în pronunțarea divorțului sau a separației de corp, atunci când este prezent elementul de extraneitate. Competența internațională aparține instanței de judecată, atât pentru soluționarea de divorț sau separație de corp, cât și pentru a hotărâ cu privire la efectele pe care le produce, pe teritoriul francez, desfacerea căsătoriei pronunțate în străinătate.

În ceea ce privește competența internațională a instanțelor franceze, dispozițiile Codului de procedură civilă se corelează cu cele ale Bruxelles II bis (Regulamentul nr. 2201/2003)[11]. Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei se determină conform prevederilor Codului civil și Regulamentului Roma III (1259/2010), în funcție de situația analizată. Regulamentul se aplică acțiunilor în justiție introduse începând cu luna iunie 2012 și clauzelor de alegere a legii aplicabile încheiate după acest moment[12].

1.2.3. Există dreptul la divorț?

Dreptul la căsătorie este consacrat în cuprinsul Convenției Europene a Drepturilor Omului (art. 12). Jurisprudența Curții de la Strasbourg a afirmat, în anii din urmă, că dreptul la căsătorie este recunoscut, deopotrivă, persoanelor heterosexuale și transsexualilor[13].

Convenția europeană nu consacră un drept la desfacerea căsătoriei prin divorț. În fața Curții Europene a Drepturilor Omului a fost ridicată această problemă, însă din niciun text nu transpare dreptul la divorț. Dimpotrivă, s-a menționat în literatura de specialitate[14], sensul ordinar al sintagmei „drept la căsătorie” este clar, în sensul că ea vizează formarea relațiilor conjugale, nu desfacerea acestora. Accepțiunea obșnuită a termenilor „dreptul de a se căsători” folosiți de Convenție are în vedere numai încheierea căsătoriei, nu și desfacerea ei[15].

2. Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei prin divorț

2.1 Domeniul de aplicare al legii aplicabile divorțului

Dispozițiile referitoare la alegerea legii aplicabile divorțului și, respectiv, determinarea obiectivă a legii aplicabile, vizează divorțul care intervine pe cale judiciară, administrativă ori prin procedură notarială[16].

Aspectele incluse în sfera de aplicare a legii divorțului vizează persoanele care pot cere divorțul, motivele de divorț, efectele divorțulu cu privire la relațiile dintre soți, precum și în relațiile părinți-copii[17].

Dispozițiile art. 2597 și ale art. 2600 C. civ. român se aplică tuturor tipurilor de divorț. În ceea ce privește lex causae, nu se face diferență în funcție de autoritatea care pronunță divorțul. De exemplu, art. 2598 alin. 1 C. civ. precizează că acordul de alegere a legii aplicabile divorțului se poate încheia sau modifica cel mai târziu până la data sesizării autorității competente să pronunțe divorțul.

2.2. Modalități de desemnare a legii aplicabile desfacerii căsătoriei

Materia divorțului este guvernată de principiul libertății de voință a părților, în ceea ce privește legea aplicabilă. Determinarea subiectivă a legii aplicabile divorțului presupune valorificarea legii alese de părți, iar determinarea obiectivă a legii aplicabile divorțului este utilă atunci când soții nu au desemnat lex causae.

Este binevenită actuala reglementare a opțiunii soților de a desemna o lege aplicabilă divorțului. Existența și cunoașterea acestei posibilități este un factor care contribuie la organizarea optimă a relațiilor dintre soți, încă din timpul căsătoriei.

2.3. Determinarea subiectivă a legii aplicabile divorțului

2.3.1. Lex causae

Soții au la dispoziție variantele alternative prevăzute de art. 2597 C. civ. Aplicarea acestui text presupune acordul de voință al soților, indiferent la care variantă înțeleg aceștia să se oprească:

a. legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data convenției de alegere a legii aplicabile. Cerința obligatorie, pentru ca soții să poată recurge la această opțiune, este comunitatea reședinței obișnuite la data încheierii convenției de alegere a legii aplicabile divorțului. Schimbarea ulterioară (după încheierea acordului de alegere a legii aplicabile divorțului) nu influențează alegerea soților, atâta timp cât ei au avut reședință obișnuită comună la data indicată[18];
b. legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data convenției de alegere a legii aplicabile. Această opțiune presupune ca unul dintre soți sau ambii soți să aibă locuința la ultima reședință obișnuită, la data convenției de alegere a legii aplicabile divorțului. Soții pot schimba, pe parcursul căsătoriei, reședința obișnuită comună, dar legiuitorul le oferă posibilitatea să aleagă legea statului ultimei reședințe obișnuite comune. Condiția absolut necesară este ca unul dintre soți, cel puțin, să locuiască încă la reședința obișnuită comună, la data convenției prin care aleg legea aplicabilă divorțului;

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] A se vedea pentru alte amănunte privind diversitatea culturală, L.-M. Crăciunean, Protecția diversității culturale în dreptul internațional: modelul „uniți în diversitate”?, Editura Hamangiu, București, 2013.

[2] Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 338/1 din 23 decembrie 2003.

[3] Regulamentul nr. 1259/2010 a fot publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 343/14 din 29 decembrie 2010.

[4] Pentru analiza normelor conflictuale operante sub imperiul Legii nr. 105/1992, a se vedea, O. Ungureanu, C. Jugastru, A. Circa, Manual de drept internațional privat, Editura Hamangiu, București, 2008, p. 222-225.

[5] Doctrina a observat caracterul variabil în timp și spațiu al ordinii publice și a bunelor moravuri. Variabilitatea acestora reflectă simbioza dintre cele două repere axiologice și organizarea societății într-o epocă determinată (a se vedea, I. Deleanu, Gh. Buta, „Ordinea publică” și „motivele de ordine publică” în apelul și recursul civil, în Dreptul, nr. 2/2012, p. 108, nota 13 de subsol și autorii acolo indicați).

[6] Anterior noului Cod civil, se făcea apel la următoarele puncte de legătură: cetățenia, domiciliul și reședința. Dacă acestea nu erau utile, se aplica legea statului cu care soții întrețineau în comun cele mai strânse legături. Pentru analiza legii aplicabile, conform art. 22 din Legea nr. 105/1992, a se vedea, T. Prescure, C.N. Savu, Drept internațional privat, Editura Lumina Lex, București, 2005, p. 144.

[7] Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.C.Hageanu, Dreptul familiei, în reglementarea noului Cod civil, ediția 7, Editura C.H. Beck, București, 2012, p. 157-161.

[8] A se vedea, G.C. Frențiu, Comentariul art. 379 din Codul civil român, în C.T. Ungureanu ș.a., Noul Cod civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență, Vol. I. Art. 1-952, Editura Hamangiu, București, 2012, p. 535.

[9] A. Bénabent, Droit civil. La famille, Montchrestien, Paris, 2010, p. 172-273; Ph. Malaurie, H. Fulchiron, La famille, Defrénois, Paris, 2004, p. 189-271.

[10] http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/divorce-separation-de-corps.php (consultat la 12 mai 2016).

[11] Cu privire la analiza corelată a normelor de competență internațională, S. Clavel, Droit international privé, 3e édition, Dalloz, Paris, 2012, p. 401-403.

[12] Ibidem, p. 403-405.

[13] A se vedea, pentru prezentarea jurisprudenței Curții de la Strasbourg, Al.M. Popescu, O nouă abordare a dreptului la căsătorie în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în Dreptul, nr. 7/2012, p. 138-144.

[14] M. Avram, Drept civil. Familia, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 109, nota 1 de subsol.

[15] Pentru explicații, cu trimitere la discuțiile din cadrul lucrărilor preparatorii ale Convenției, C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi și libertăți, Editura C.H. Beck, București, 2005, p. 853-854.

[16] I. Macovei, Drept internațional privat. În reglementarea noului Cod civil și de procedură civilă, Editura C.H. Beck, București, 2011, p. 233.

[17] Ibidem, p. 235.

[18] O analogie cu soluția de aplicare a legii vechi – tot în domeniul relațiilor de familie, dar, de această dată, în ceea ce privește efectele căsătoriei soților. Potrivit art. 2596 alin. 1 C. civ., legea reședinței obișnuite comune a soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei, în cazul în care unul dintre ei își schimbă reședința.

Disoluția căsătoriei cu element de extraneitate was last modified: septembrie 29th, 2016 by Călina Jugastru

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii