Sursele dreptului internațional privat

b) Normele juridice internaționale

Izvoarele juridice internaționale derivă din tratatele internaționale, convenții, acorduri, uzanțe și practica statornicită în domeniu. Potrivit dispozițiilor art. 11, alin. (2) coroborate cu art. 20 din Constituția României, este izvor de drept internațional privat acel tratat, acea convenție la care România este parte.

i) Tratatele și convențiile internaționale

Prezența unui element de extraneitate în cadrul raportului juridic dedus judecății generează mai întâi de toate întrebarea dacă nu există vreun tratat sau convenție internațională care s-ar putea aplica. În ipoteza unui răspuns afirmativ, acesta sau aceasta va prevala normelor interne, ghidând judecătorul cauzei spre identificarea soluției conflictului de legi și a celui de jurisdicții.

Aplicarea normelor internaționale se va face cu respectarea următoarelor principii:

 – ratione materia (câmpul material de aplicare a textului legal);

 – ratione loci (câmpul spațial de aplicare a normei juridice);

 – ratione tempore (câmpul temporal de aplicare a textului);

 – ratione personae (persoanele fizice/juridice vizate de textul legal).

Este importantă efectuarea unei analize aprofundate a textului legal internațional pentru a se observa dacă nu există o posibilă rezervă a statelor semnatare sau vreo clauză de reciprocitate.

Tratatele privind dreptul internațional privat sunt diverse prin conținutul și scopurile lor, însă toate au aceiași natură juridică. Varietatea tratatelor internaționale este datorată în primul rând numărului părților semnatare, care poate oscila de la două state la mai mult de șaizeci de state, cum se întâmplă spre exemplu în cazul Convenției de la Viena din 1980 privind vânzarea internațională de mărfuri^[22]. Totodată, acest aspect se raportează și la diversitatea problemelor de drept pe care tratele urmăresc să le rezolve: unele adoptă reguli de jurisdicție uniforme, în timp ce altele unifică regulile de drept material aplicabile într-un anumit domeniu.

Din categoria tratatelor internaționale care reglementează aspecte de drept internațional privat, amintim următoarele:

i.1. Tratatele privind unificarea regulilor de soluționare a conflictului de legi^[23]:

– Convenția de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea conflictelor de legi în materia căsătoriei, ratificată de România prin Decretul Lege nr. 873/1904;

– Convenția de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea conflictelor de legi și de jurisdicții în materie de divorț și de separație de corp, ratificată de România prin Decretul Lege nr. 873/1904;

– Convenția de la Haga din 4 iulie 1905 privitoare la conflictele de legi relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor și datoriilor soților în raporturile lor personale și asupra averilor soților, ratificată de România prin Decretul Lege nr. 1007/1912;

– Convenția de la Haga din 4 iulie 1905 privitoare la interdicție și la măsurile de protecție analoage ratificată de România prin Decretul Lege nr. 1007/1912;

– Convenția Națiunilor Unite asupra contractului de vânzare internațională de mărfuri, adoptată la Viena la 11 aprilie 1980;

– Convenția asupra prescripției în materie de vânzare internațională de mărfuri de la New York din 14 iunie 1974, modificată prin Protocolul de modificare de la Viena din 11 aprilie 1980^[24];

i.2. Convenții privind competența jurisdicțională, aspecte referitoare la arbitrajul internațional și reglementează efectele hotărârilor judecătorești străine:

– Convenția de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 privind jurisdicția și efectul deciziilor civile și comerciale, înlocuită de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 (a intrat în vigoare la 1 martie 2002);

– Convenția Idu „Bruxelles I” din 28 martie 1998 privind jurisdicția și recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială, care a fost înlocuită prin intrarea în vigoare a Regulamentului nr. 1347/2000 din 29 mai 2000 (a intrat în vigoare la 1 martie 2005), înlocuit, la rândul său de Regulamentul nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003;

i.3. Raportul dintre dreptul național și cel internațional

În ceea ce privește forța juridică a tratelor internaționale, principiul guvernant este cuprins în art. 11 din Constituția României, potrivit căruia: „(1) Statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte.

(2) Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern.

(3) În cazul în care un tratat la care România urmează să devină parte cuprinde dispoziţii contrare Constituţiei, ratificarea lui poate avea loc numai după revizuirea Constituţiei.”

În stabilirea raportului dintre normele interne și cele internaționale, prezintă importanță și prevederile art. 2557, alin. (3) din Codul civil, potrivit cărora dispozițiile Cărții a-7-a, referitoare la dreptul internațional privat sunt aplicabile în măsura în care convențiile internaționale la care România este parte, dreptul Uniunii Europene sau alte legi speciale nu stabilesc o altă reglementare.

Sub aspectul analizat sunt relevante și dispozițiile art. 20 din Constituția României, care statuează în sensul că: „(1) Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

(2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.” Rezultă, așadar, superioritatea reglementării internaționale față de cea internă în materia drepturilor fundamentale ale omului, cu excepția situației în care legile interne conțin dispoziții mai favorabile^[25].

ii) Uzanțele internaționale

În absența unui cadru juridic relevant și suficient de cuprinzător, practica a dezvoltat o serie de reguli și protocoale de acțiune pentru a răspunde nevoilor sale.

Uzanțele sunt definite ca reprezentând comportamente ale participanților în cadrul raporturilor economice internaționale într-un anumit domeniu, care au dobândit, progresiv, prin generalizarea în spațiu și în timp, puterea unor veritabile reguli de drept aplicabile în jurisprudența arbitrală sau jurisdicția etatică, chiar și în ipotezele în care părțile nu au făcut referire expresă la aceasta^[26].

Atâta timp cât aceste reguli sunt cunoscute și utilizate pe scară largă de către participanții la comerțul internațional, ele sunt echivalente cu un drept comun al statelor. Problema acestora constă în aceea că nu sunt însoțite de o constrângere juridică și că, de multe ori, sunt dificil de cunoscut pentru un jurist. Tocmai pentru a se evita aceste neajunsuri, ICC a procedat la codificarea unei părți importante a acestora. Avem în vedere INCOTERMS^[27].

Uzanțele se disting între uzanțe ale părților-stabilite în contextul relațiilor de afaceri, uzanțe codificate și uzanțe necodificate,

iii) Principiile transnaționale

Principiile transnaționale reprezintă un drept comun al statelor, care vizează principii generale de drept, respectiv, reguli de conduită, ce rezultă din soluții similare conferite de sistemele naționale, la care se referă arbitrii^[28]. Ideea recunoașterii Principiilor transnaționale se raportează la dreptul roman, care se aplica asemeni unui jus gentium presupus universal. Principiile transnaționale se disting de uzanțele corporative, care sunt mult mai limitate. Spre exemplu, adagiul pacta sunt servanda, principiul bunei credințe, principiul responsabilității internaționale, principiul compensării datoriilor reciproce și multe altele sunt în plină expansiune, dobândind o putere tot mai semnificativă ca răspuns la nevoia tot mai mare de reguli comune.

iv) Lex mercatoria

Problematica existenței unei lex mercatoria a fost dezbătută în literatura de specialitate încă din anul 1964^[29].

În esența sa, conceptul de lex mercatoria desemnează un ansamblu reguli de conduită cu valoare normativă, dezvoltate în cadrul cercurilor internaționale de profesioniști ai comerțului, fondat pe alianța surselor sale și capabil să exercite o acțiune proprie asupra acestora^[30]. Aceasta cuprinde o serie de principii ale dreptului comerțului internațional și numeroase practici contractuale internaționale ce se bucură de o largă răspândire. În doctrină s-a reținut că lex mercatoria se prezintă ca „o reţea informală şi flexibilă de reguli şi arbitri ce stabilesc un drept internaţional privat al comerţului”^[31].

Nu se poate vorbi despre lex mercatoria ca despre un sistem de drept, întrucât îi lipsește omogenitatea și sistemul sancționator. Cu toate acestea, lex mercatoria este general recunoscută și aplicată în lumea comerțului internațional, acest demers fiind justificat de ideea pluralismului juridic^[32].

Se apreciază că, statele nu au capacitatea de a epuiza prin reglementările lor multitudinea ipotezelor și circumstanțierilor raporturilor juridice de drept internațional. Așadar, acolo unde normele de drept național sunt confuze, nu există sau sunt contrare principiilor generale de drept, va deveni incidentă lex mercatoria, care presupune un proces creator^[32].

Lex mercatoria cuprinde uzanțele comerciale internaționale, principiile generale internaționale, contractele standardizate și practica jurisprudențială statornicită în domeniu. Analizând conceptul din punct de vedere funcțional, lex mercatoria corespunde unei realități economice, și mai puțin politice, rațiunea sa fiind aceea de a răspunde nevoilor societății comerciale internaționale.

Juridicitatea lex mercatoria a fost recunoscută printr-o celebră hotărâre a instanței superioare franceze^[33] încă din anul 1981, fiind adoptată o poziție pragmatică, apreciindu-se că arbitrii au respectat obligația lor de a defini legea aplicabilă prin faptul de a se raporta la „principiile generale ale obligațiilor, aplicabile în comerțul internațional”. Zece ani mai târziu a fost pronunțată o altă hotărâre de referință – decizia Valenciana^[34], în cadrul căruia s-a statuat în sensul că arbitrul se pronunță în drept atunci când se referă la „toate regulile comerciale internaționale care au decurs din practică și au primit sancțiunea din jurisprudența națională”. Instanța franceză a reținut în mod concret că hotărârea arbitrară ce reprezenta obiectul cauzei a fost pronunțată în temeiul unor reglementări de drept distincte, pe care le-a numit lex mercatoria. De la această hotărâre și până în prezent, conceptul de lex mercatoria a cunoscut numeroase aplicații.

Este important de menționat că juridicitatea conceptului lex mercatoria nu depinde în mod esențial de existența unei sancțiuni.

În ceea ce privește aplicabilitatea, subliniem vocația concurențială a lex mercatoria, ceea ce presupune posibilitatea aplicării sale în concurs cu legile naționale Alegea sa depinde de convingerile judecătorului sau ale arbitrului cauzei. Pentru aplicabilitatea lex mercatoria nu e necesar ca părțile să se fi referit la ea, ci doar să nu o fi înlăturat.

În contextul dreptului pozitiv, lex mercatoria reprezintă o formă normativă larg recunoscută și în plină expansiune, ca o consecință firească a globalizării economiei^[35]. Mediile comerciale răspund la noile fenomene prin crearea de reguli uniforme noi, care se integrează în conceptul de lex mercatoria. Amintim cu titlu de exemplu domeniul dreptului biotehnologiei sau cel al activităților economice.

v) Standardele și normele de referință

Modelarea și implementarea unor standarde în diversele domenii de activitate prezintă importanță din ce în ce mai semnificativă, în special în activitatea Camerei Internaționale de Comerț, Institutului Unidroit, Institutului de Drept American. Aceste standarde ridică problema configurării unui capitalism juridic mondial care integrează costurile proceselor transnaționale în strategia de cucerire a piețelor de desfacere, demers care contribuie semnificativ la o mai bună controlare a lor. Această strategie este posibilă datorită existenței unui spațiu transnațional cu o densitate instituțională redusă, și nu ridică problema locului legiuitorului național în contextul legitimității standardelor astfel adoptate.

Totodată există o serie de norme elaborate în vederea unificării și coordonării sistemelor juridice naționale, care au tendința de a moderniza și internaționaliza legislația statelor pentru a optimiza relațiile dintre operatorii economici. Diferite organisme internaționale au competența de a elabora și dezvolta aceste norme, care sunt susceptibile a fi folosite ca model pentru legiuitorul intern, respectiv ca text de lege pentru subiecții de drept, instanțele de stat sau cele de arbitraj. În acest sens amintim următoarele:

v.1. Legile model. Acestea sunt elaborate de diferite organisme internaționale și sunt destinate statelor. Amintim cu titlu de exemplu legea-model privind arbitrajul comercial internațional, legea-model privind viramentele internaționale și legea-model privind achizițiile publice de bunuri, lucrări și servicii (precum și ghidul de aplicare al acesteia), elaborate de UNCITRAL, acordul internațional privind falimentul elaborat de Asociația Internațională a Barourilor sau legea-model referitoare la divulgarea informațiilor despre franciză redactată de UNIDROIT. Acestea constituie standarde de referință în primul rând pentru legiuitorul național, însă și părțile din cadrul unui contract sau arbitrul însărcinat cu soluționarea litigiului se pot raporta în mod direct la aceste dispoziții.

v.2. Jurisprudența arbitrală. Dacă hotărârea arbitrară reprezintă drept pozitiv între părțile litigante, vis-à-vis de terți, se conturează ca un standard de referință. În măsura în care aceasta este publicată, deși nu are forță obligatorie poate servi ca sursă de inspirație pentru procedurile arbitrale ulterioare, precum și, eventual, pentru judecătorul național^[36].

v.3. Codurile Camerei de Comerț Internațional. Aceste instrumente reprezintă rezultatul codificării cutumelor și uzanțelor de comerț internațional, având scopul de a crește previzibilitatea și accesibilitatea în cadrul procedurilor întreprinse. Acestea sunt publicate în toate limbile și oferite operatoriilor economici. Atâta timp cât părțile contractuale nu le integrează în domeniul de aplicare, acestea nu devin obligatorii.

v.4. Principiile UNIDROIT. Aceste principii au fost adoptate sub egida Institutului Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT) și au o vocație declarată de a regrupa și sistematiza principiile comerțului internațional sub forma unor instrumente de drept uniform^[37]. Acestea reprezintă un ansamblu normativ, fără valoare obligatorie, cu vocație de aplicabilitate mondială. Ele pot fi utilizate ca reguli guvernatoare ale raportului juridic contractual (metoda încorporării contractuale), ca instrumente de interpretare și completare a normelor legale, precum și ca model pentru legiuitorul național sau cel internațional.

v.5. Principiile dreptului internațional public. Aceste principii constituie baza multor reguli de drept internațional privat. Amintim cu titlu de exemplu, Principiul respectului pentru suveranitatea teritorială, care reprezintă fundamentul regulii conflictului de legi ce vizează imobilele. Acestea sunt supuse statului pe teritoriul căruia se află^[38].

4. Sursele derivate din dreptul Uniunii Europene

Ordinea juridică europeană, este autonomă atât în raport cu ordinea juridică a statelor membre, cât și cu cea internațională. Construcția Uniunii Europene transferă din ce în ce mai multe competențe instituțiilor europene, ceea ce determină expansiunea acestei ordini juridice, extinderea metodică și progresivă a domeniul său material, având ca scop principal observarea și înlăturarea tuturor obstacolelor ce se manifestă în cale unei bune funcționări a pieței interne.

Europenizarea dreptului privat – în general, reprezintă o realitate în continuă desfășurare care tinde să înlocuiască progresiv normele naționale cu cele ce emană de la Comunitățile Europene^[39].

a) Reglementările europene și dreptul internațional privat

Ordinea juridică comunitară a fost construită pe principiile liberei circulații. Mai întâi, s-a dezvoltat libera circulație a mărfurilor, iar, în raport de acest domeniu, s-a făcut distincție între regulile tehnice, care se referă la fabricarea, compoziția și prezentarea produsului, respectiv, reglementările legate de comercializarea și promovarea acestuia^[40]. În plus față de aceste categorii de norme, se mai conturează și normele imperative, reglementările privind stabilirea propriului domeniu de aplicare teritorială și regulile materiale de drept privat supuse conflictului de legi.

Analiza economică a dreptului suscită legiuitorul să ia în considerare două fenomene: (i) piața juridică se confruntă cu disfuncționalități, datorate, în special, asimetriei informațiilor puse la dispoziția părțile în vederea alegerii legii sau a jurisdicției incidente într-o anumită ipoteză; (ii) unele legislații naționale conduc la soluții de respingere față de cetățenii altor state, dar nu și în cadrul sistemului lor legal, existând tot interesul pentru a le întreține.

Legiuitorul european are la îndemână trei posibilități pentru a contracara aceste probleme: (i) abordarea celei mai extinse armonizări materiale, sacrificând diversitatea; (ii) armonizarea minimă și aplicarea legii autonome, asociată cu o lipsă de alegere a legii; (iii) evitarea unei armonizări și aplicarea legii statului de reședință, sub rezerva existenței unor obstacole ce vizează vreuna din libertățile de circulație ca bază a pieței interne.

Așadar, atunci când nu există armonizare, controlul exercitat de dreptul european se bazează pe conceptul de „obstacol în calea liberei circulații”. În prezent, conceptul este extins, vizând existența unei posibilități/imposibilități de acces la piața altor state membre. Acest control nu poate purta însă asupra reglementărilor naționale referitoare la publicitate sau la condițiile de vânzare, raportându-se la regulile tehnice^[41]. Cu privire la problematica relațiilor private dintre operatori, armonizarea s-a realizat totuși, în principal, în domeniul protecției consumatorilor. Amintim cu titlu de exemplu Directiva din 25 iulie 1985 de apropiere a actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre cu privire la răspunderea pentru produsele cu defect (85/374/CEE)^[42], Regulamentul Roma II privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale^[43].

În ceea ce privește libera circulație a serviciilor, reglementările europene și cele ale dreptului internațional privat se completează, în special prin adoptarea Directivei 2006/123/CE la 12 decembrie 2006^[44], în vigoare din 29 decembrie 2009, fiind prioritizată evoluția spre o piață internă autentică a serviciilor. Atât normele cuprinse de această Directivă, cât și cele ale Regulamentului Roma I tind spre o excludere a oricărei referințe privitoare la aplicarea legii de origine.