Prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate

Regulamentul (UE) 596/2014 al Parlamentului European și al Consiliului privind abuzul de piață și de abrogare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivelor 2003/124/CE, 2003/125/CE și 2004/72/CE ale Comisiei („MAR”) interzice utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate în oricare dintre cele două forme de manifestare ale acesteia, și anume: a) participarea sau încercarea de a participa la practici de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate; și b) recomandarea ca o altă persoană să participe la practici de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate sau convingerea unei persoane să participe la utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate [art. 14 MAR].

Interzicerea utilizării abuzive a informațiilor privilegiate reprezintă una dintre cele mai importante măsuri instituite la nivelul UE și SEE împotriva abuzului de piață, menită să protejeze integritatea piețelor financiare comunitare și să sporească încrederea investitorilor în aceste piețe.

MAR instituie o prezumție de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate atunci când o persoană care se află în posesia unor informații privilegiate efectuează tranzacții cu instrumentele financiare la care se referă informațiile respective [Recital 24 MAR], prezumție care are la bază jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Astfel, cu ocazia interpretării prevederilor art. 1 alin. (2) din Directiva 2003/124/CE a Comisiei din 22 decembrie 2003 de stabilire a normelor de aplicare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței („Directiva 2003/124/CE”)^[1], Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit de principiu că, atunci când se efectuează o tranzacție pe piață în condițiile în care autorul acesteia este în posesia unor informații privilegiate, trebuie să se considere că aceste informații au fost integrate în procesul decizional [Cauza C-45/08, Spector Photo Group NV vs. CBFA, 23.12.2009, par. 36].

În considerare caracteristicilor informației privilegiate stabilite de art. 1 alin. (1) din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței („MAD”), în sensul că informația privilegiată este o informație care, dacă ar fi făcută publică, ar influența în mod sensibil cursul instrumentelor financiare în cauză sau cursul instrumentelor financiare derivate din produsele de bază, art. 1 alin. (2) din Directiva 2003/124/CE [în prezent reluat de art. 7 alin. (4) din MAR] definește informația privilegiată ca fiind o informație pe care un investitor rațional ar putea să o utilizeze ca bază a deciziilor de investiție.

Având în vedere această caracteristică a informațiilor privilegiate, în literatura de specialitate s-a reținut că efectuarea unei tranzacții de către o persoană care era în posesia unei informații privilegiate trebuie să creeze o prezumție că informația respectivă a fost folosită la efectuarea tranzacției, tocmai din cauza faptului că informația privilegiată este, prin definiție, o informație de care un investitor rezonabil ar ține cont la luarea unei decizii de tranzacționare [Market Abuse Regulation, M. Ventoruzzo și S. Mock, Oxford University Press, 2017, New York 2017, p. 251].

În altă ordine de idei, atât în vechea reglementare [i.e. art. 2 alin. (1) din MAD]^[2], cât și în actuala reglementare [i.e. art. 8 alin. (1)-(3) din MAR]^[3] pentru a exista o utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate trebuie să fie întrunite doar două elemente constitutive, și anume, pe de o parte, fapta trebuie să fie săvârșită de către persoanele care intra în sfera de aplicare a acestor reglementări^[4], și, pe de altă parte, fapta trebuie să se concretizeze într-unul din actele materiale enumerate expres în reglementările respective. Nici vechea reglementare și nici actuala reglementare nu prevăd vreo condiție subiectivă ca și element constitutiv al faptei de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate.

Rezultă, așadar, că legiuitorul comunitar a optat pentru o abordare obiectivă a noțiunii de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, fără ca intenția care stă la baza acesteia să intre în mod explicit în definiția ei. Astfel că, odată ce sunt întrunite cele două elemente constitutive menționate mai sus, existența elementului subiectiv se prezumă.

Instituirea acestei prezumții are drept rezultat răsturnarea sarcinii probei, astfel încât persoana acuzată de utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate va trebui să facă dovada faptului că nu s-a folosit de respectivele informații privilegiate la realizarea tranzacției. Această prezumție poate fi răsturnată prin dovedirea faptului că (i) tranzacțiile vizate făceau parte dintr-o strategie investițională pe termen lung, pusă în executare anterior apariției informației privilegiate; (ii) tranzacțiile vizate au fost realizate în baza unei consultanțe financiare; (iii) persoana fizică care a luat decizia de a tranzacționa în numele unei persoane juridice nu a avut acces la informația privilegiată respectivă sau nu a cunoscut și nici nu ar fi trebuit să cunoască faptul că se află în posesia unor informații privilegiate.

Cu toate acestea, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că, dacă un deținător al unei informații privilegiate utilizează în mod ilegal această informație, trebuie stabilit în lumina finalității reglementărilor privind abuzul de piață, care constă în protecția integrității piețelor financiare și în consolidarea încrederii investitorilor, încredere care se bazează în special pe asigurarea că se vor situa pe picior de egalitate și vor fi protejați împotriva utilizării nelegitime a informațiilor privilegiate. Numai o utilizare contrară acestei finalități constituie o utilizare abuzivă interzisă a informațiilor privilegiate. Astfel, pentru a exista o utilizarea abuzivă interzisă a informațiilor privilegiate, este necesar ca respectiva informație să-i permită persoanei care o deține, atunci când acționează în concordanță cu această informație prin efectuarea unei tranzacții pe piață, să spere la obținerea unui avantaj economic, fără însă a se expune acelorași riscuri precum ceilalți intervenineți pe piață [Cauza C-45/08, Spector Photo Group NV vs. CBFA, par. 52 și par. 62].

În consecință, nu orice utilizarea a informațiilor privilegiate constituie o utilizare abuzivă interzisă de reglementările privind abuzul de piață. În acest sens, art. 9 alin. (1)-(5) din MAR^[5] prevăd câteva situații de excepție, în care utilizarea informațiilor privilegiate cu ocazia efectuării anumitor tranzacții nu intră în sfera interdicției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, dat fiind importanța acestor tranzacții la menținerea funcționalității și eficienței piețelor de capital.

Astfel, în cazurile prevăzute de art. 9 din MAR, prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate nu este aplicabilă. Spre exemplu, dacă o persoană juridică care se află sau s-a aflat în posesia unor informații privilegiate și a tranzacționat cu instrumente financiare la care informațiile respective se referă, a instituit, totodată, măsurile prevăzute de art. 9 alin. (1) din MAR, în scopul de a preveni în mod efectiv accesul persoanei care ia decizii de tranzacționare în numele persoanei juridice respective la informații privilegiate, se anulează prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate.

De menționat că, potrivit art. 9 alin. (6) din MAR^[6], excepțiile prevăzute de art. 9 alin. (1)-(5) din MAR se justifică doar atunci când activitatea de tranzacționare astfel realizată se înscrie în mecanismele intrinseci ale pieței. Această însemnă că, în cazul în care discutăm despre un abuz de drept, prin deturnarea normelor de exceptare de la scopul lor, interdicția privind utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate va fi reactivată [Infracțiuni privind piața de capital. Abuzul de piață, Doris Alina Șerban, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 260].

În dreptul național, utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate este calificată drept infracțiune^[7], drept urmare, pentru stabilirea elementelor constitutive ale infracțiunii de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, organele de urmărire și cercetare penală trebuie să demonstreze doar că autorul s-a aflat în posesia unor informații privilegiate și că a tranzacționat cu instrumentele financiare la care se referă informațiile respective, fără a mai fi necesar să demonstreze că persoana acuzată a și utilizat informațiile respective la luarea deciziei de a tranzacționa. Cu toate acestea, din punctul nostru de vedere, atunci când comportamentul persoanei acuzate beneficiază de aparența unui comportament legitim în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1)-(5) din MAR, iar organele de urmărire și cercetare penală derulează o investigație în temeiul art. 9 alin. (6) din MAR, prezumția nu se reactivează, urmând ca organele de urmărire și cercetare penală să demonstreze și latura subiectivă, și anume că persoana acuzată a și utilizat informațiile respective la luarea deciziei de a tranzacționa.

Având în vedere că în materie penală este incident principiul prezumției de nevinovăție statuat atât la nivel național, cât și la nivel comunitar prin art. 23 alin. (11) din Constituția României, art. 6 alin. (2) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 48 alin. (1) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, se pune problema dacă aplicarea prezumției instituite de MAR în cadrul unui proces penal nu contravine acestui principiu fundamental. Aceasta deoarece una dintre expresiile acestui principiu este că sarcina probei în procesele penale revine organelor de urmărire penală [Barbera Messegue și Jabardo c. Spaniei, 06.12.1988, par. 77, Janosevic c. Suediei, 01.11.2001, par. 97]^[8].

În considerarea celor de mai sus, unii autori sunt de părere că prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate instituită de MAR este inaplicabilă în cadrul unui proces penal [Legea privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni de piață, Comentariu pe articole, Cristian Duțescu, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 413].

O asemenea interpretare ar duce la o reducere semnificativă a situațiilor în care prezumția operează, deoarece Directiva 2014/57/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 aprilie 2014 privind sancțiunile penale pentru abuzul de piață („MAD II”) obligă statele membre să prevadă în dreptul intern sancțiuni penale pentru utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate cel puțin în cazuri grave și atunci când actele sunt comise cu intenție [art. 3 alin. (1) din MAD II], astfel, odată cu transpunerea MAD II în dreptul intern al tuturor statelor membre, prezumția nu ar mai trebui să opereze decât în cazuri limitate^[9], or, nu aceasta a fost intenția legiuitorului comunitar.

Cu privire la acest aspect, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că principiul prezumției de nevinovăție nu se opune prezumției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, prin intermediul căreia intenția autorului utilizării abuzive a informațiilor privilegiate se deduce implicit din elementele materiale constitutive ale acestei infracțiuni, din moment ce această prezumție este relativă, iar dreptul la apărare este garantat. Pentru a se pronunța astfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a avut în vedere jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care permite oricărui sistem juridic să stabilească prezumții de fapt sau de drept în materie penală, în măsura în care aceste prezumții se încadrează în limite rezonabile, luând în considerare importanța mizei și asigurând dreptul la apărare [Cauza C-45/08, Spector Photo Group NV vs. CBFA, par. 43-45]^[10].

Caracterul rezonabil al prezumțiilor de fapt sau de drept în materie penală se determină în funcție de următoarele criterii [Infracțiuni privind piața de capital. Abuzul de piață, Doris Alina Șerban, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 257]:

a) interesul protejat prin promovarea unei asemenea prezumții; atunci când norma de incriminare vizează protejarea unui interes public, acesta trebuie dublat de „altceva” pentru a justifica o atenuare a prezumției de nevinovăție;

b) gravitatea sancțiunii; caracterul tolerat al unor astfel de prezumții poate exista doar în situația în care sancțiunea prevăzută de norma de incriminare nu este una gravă; în acest sens, sunt acceptate atât sancțiunea amenzii, cât și a închisorii, această din urmă fiind necesar să fie prevăzută în cadrul unor limite scăzute;

c) rational connection test (textul conexiunii rezonabile); acest test presupune o analiză a legăturii dintre ceea ce trebuie dovedit și ceea ce se deduce din ceea ce anterior s-a dovedit; legătura dintre aceste două elemente trebuie să fie suficient de clară.

Așadar, întrunirea elementelor constitutive ale utilizării abuzive a informațiilor privilegiate menționată la art. 8 din MAR și art. 157 alin. (2) și (3) din Legea nr. 24/2017 permite să se prezume intenția autorului tranzacției interzise.

În concluzie, în ceea ce privește prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, reținem trei aspecte importante, și anume că: (i) aceasta este pe deplin aplicabilă atât în materie penală, cât și în materie administrativă; (ii) aceasta nu operează în cazurile prevăzute de art. 9 alin. (1)-(5) din MAR, atunci când comportamentul unei persoane care deține sau a deținut informații privilegiate și care a tranzacționat cu instrumente financiare la care aceste informații se referă este calificat drept comportament legitim și că (iii) aceasta nu ar trebui să se reactiveze în cazul prevăzut de art. 9 alin. (6) din MAR, atunci când, deși există aparența unui comportament legitim, se consideră totuși că s-a produs o încălcare a interdicției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate.