Prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate

 

Regulamentul (UE) 596/2014 al Parlamentului European și al Consiliului privind abuzul de piață și de abrogare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivelor 2003/124/CE, 2003/125/CE și 2004/72/CE ale Comisiei („MAR”) interzice utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate în oricare dintre cele două forme de manifestare ale acesteia, și anume: a) participarea sau încercarea de a participa la practici de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate; și b) recomandarea ca o altă persoană să participe la practici de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate sau convingerea unei persoane să participe la utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate [art. 14 MAR].

Interzicerea utilizării abuzive a informațiilor privilegiate reprezintă una dintre cele mai importante măsuri instituite la nivelul UE și SEE împotriva abuzului de piață, menită să protejeze integritatea piețelor financiare comunitare și să sporească încrederea investitorilor în aceste piețe.

MAR instituie o prezumție de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate atunci când o persoană care se află în posesia unor informații privilegiate efectuează tranzacții cu instrumentele financiare la care se referă informațiile respective [Recital 24 MAR], prezumție care are la bază jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Astfel, cu ocazia interpretării prevederilor art. 1 alin. (2) din Directiva 2003/124/CE a Comisiei din 22 decembrie 2003 de stabilire a normelor de aplicare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței („Directiva 2003/124/CE”)[1], Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit de principiu că, atunci când se efectuează o tranzacție pe piață în condițiile în care autorul acesteia este în posesia unor informații privilegiate, trebuie să se considere că aceste informații au fost integrate în procesul decizional [Cauza C-45/08, Spector Photo Group NV vs. CBFA, 23.12.2009, par. 36].

În considerare caracteristicilor informației privilegiate stabilite de art. 1 alin. (1) din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței („MAD”), în sensul că informația privilegiată este o informație care, dacă ar fi făcută publică, ar influența în mod sensibil cursul instrumentelor financiare în cauză sau cursul instrumentelor financiare derivate din produsele de bază, art. 1 alin. (2) din Directiva 2003/124/CE [în prezent reluat de art. 7 alin. (4) din MAR] definește informația privilegiată ca fiind o informație pe care un investitor rațional ar putea să o utilizeze ca bază a deciziilor de investiție.

Având în vedere această caracteristică a informațiilor privilegiate, în literatura de specialitate s-a reținut că efectuarea unei tranzacții de către o persoană care era în posesia unei informații privilegiate trebuie să creeze o prezumție că informația respectivă a fost folosită la efectuarea tranzacției, tocmai din cauza faptului că informația privilegiată este, prin definiție, o informație de care un investitor rezonabil ar ține cont la luarea unei decizii de tranzacționare [Market Abuse Regulation, M. Ventoruzzo și S. Mock, Oxford University Press, 2017, New York 2017, p. 251].

În altă ordine de idei, atât în vechea reglementare [i.e. art. 2 alin. (1) din MAD][2], cât și în actuala reglementare [i.e. art. 8 alin. (1)-(3) din MAR][3] pentru a exista o utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate trebuie să fie întrunite doar două elemente constitutive, și anume, pe de o parte, fapta trebuie să fie săvârșită de către persoanele care intra în sfera de aplicare a acestor reglementări[4], și, pe de altă parte, fapta trebuie să se concretizeze într-unul din actele materiale enumerate expres în reglementările respective. Nici vechea reglementare și nici actuala reglementare nu prevăd vreo condiție subiectivă ca și element constitutiv al faptei de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate.

Rezultă, așadar, că legiuitorul comunitar a optat pentru o abordare obiectivă a noțiunii de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, fără ca intenția care stă la baza acesteia să intre în mod explicit în definiția ei. Astfel că, odată ce sunt întrunite cele două elemente constitutive menționate mai sus, existența elementului subiectiv se prezumă.

Instituirea acestei prezumții are drept rezultat răsturnarea sarcinii probei, astfel încât persoana acuzată de utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate va trebui să facă dovada faptului că nu s-a folosit de respectivele informații privilegiate la realizarea tranzacției. Această prezumție poate fi răsturnată prin dovedirea faptului că (i) tranzacțiile vizate făceau parte dintr-o strategie investițională pe termen lung, pusă în executare anterior apariției informației privilegiate; (ii) tranzacțiile vizate au fost realizate în baza unei consultanțe financiare; (iii) persoana fizică care a luat decizia de a tranzacționa în numele unei persoane juridice nu a avut acces la informația privilegiată respectivă sau nu a cunoscut și nici nu ar fi trebuit să cunoască faptul că se află în posesia unor informații privilegiate.

Cu toate acestea, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că, dacă un deținător al unei informații privilegiate utilizează în mod ilegal această informație, trebuie stabilit în lumina finalității reglementărilor privind abuzul de piață, care constă în protecția integrității piețelor financiare și în consolidarea încrederii investitorilor, încredere care se bazează în special pe asigurarea că se vor situa pe picior de egalitate și vor fi protejați împotriva utilizării nelegitime a informațiilor privilegiate. Numai o utilizare contrară acestei finalități constituie o utilizare abuzivă interzisă a informațiilor privilegiate. Astfel, pentru a exista o utilizarea abuzivă interzisă a informațiilor privilegiate, este necesar ca respectiva informație să-i permită persoanei care o deține, atunci când acționează în concordanță cu această informație prin efectuarea unei tranzacții pe piață, să spere la obținerea unui avantaj economic, fără însă a se expune acelorași riscuri precum ceilalți intervenineți pe piață [Cauza C-45/08, Spector Photo Group NV vs. CBFA, par. 52 și par. 62].

În consecință, nu orice utilizarea a informațiilor privilegiate constituie o utilizare abuzivă interzisă de reglementările privind abuzul de piață. În acest sens, art. 9 alin. (1)-(5) din MAR[5] prevăd câteva situații de excepție, în care utilizarea informațiilor privilegiate cu ocazia efectuării anumitor tranzacții nu intră în sfera interdicției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, dat fiind importanța acestor tranzacții la menținerea funcționalității și eficienței piețelor de capital.

Astfel, în cazurile prevăzute de art. 9 din MAR, prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate nu este aplicabilă. Spre exemplu, dacă o persoană juridică care se află sau s-a aflat în posesia unor informații privilegiate și a tranzacționat cu instrumente financiare la care informațiile respective se referă, a instituit, totodată, măsurile prevăzute de art. 9 alin. (1) din MAR, în scopul de a preveni în mod efectiv accesul persoanei care ia decizii de tranzacționare în numele persoanei juridice respective la informații privilegiate, se anulează prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate.

De menționat că, potrivit art. 9 alin. (6) din MAR[6], excepțiile prevăzute de art. 9 alin. (1)-(5) din MAR se justifică doar atunci când activitatea de tranzacționare astfel realizată se înscrie în mecanismele intrinseci ale pieței. Această însemnă că, în cazul în care discutăm despre un abuz de drept, prin deturnarea normelor de exceptare de la scopul lor, interdicția privind utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate va fi reactivată [Infracțiuni privind piața de capital. Abuzul de piață, Doris Alina Șerban, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 260].

În dreptul național, utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate este calificată drept infracțiune[7], drept urmare, pentru stabilirea elementelor constitutive ale infracțiunii de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, organele de urmărire și cercetare penală trebuie să demonstreze doar că autorul s-a aflat în posesia unor informații privilegiate și că a tranzacționat cu instrumentele financiare la care se referă informațiile respective, fără a mai fi necesar să demonstreze că persoana acuzată a și utilizat informațiile respective la luarea deciziei de a tranzacționa. Cu toate acestea, din punctul nostru de vedere, atunci când comportamentul persoanei acuzate beneficiază de aparența unui comportament legitim în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1)-(5) din MAR, iar organele de urmărire și cercetare penală derulează o investigație în temeiul art. 9 alin. (6) din MAR, prezumția nu se reactivează, urmând ca organele de urmărire și cercetare penală să demonstreze și latura subiectivă, și anume că persoana acuzată a și utilizat informațiile respective la luarea deciziei de a tranzacționa.

Având în vedere că în materie penală este incident principiul prezumției de nevinovăție statuat atât la nivel național, cât și la nivel comunitar prin art. 23 alin. (11) din Constituția României, art. 6 alin. (2) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 48 alin. (1) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, se pune problema dacă aplicarea prezumției instituite de MAR în cadrul unui proces penal nu contravine acestui principiu fundamental. Aceasta deoarece una dintre expresiile acestui principiu este că sarcina probei în procesele penale revine organelor de urmărire penală [Barbera Messegue și Jabardo c. Spaniei, 06.12.1988, par. 77, Janosevic c. Suediei, 01.11.2001, par. 97][8].

În considerarea celor de mai sus, unii autori sunt de părere că prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate instituită de MAR este inaplicabilă în cadrul unui proces penal [Legea privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni de piață, Comentariu pe articole, Cristian Duțescu, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 413].

O asemenea interpretare ar duce la o reducere semnificativă a situațiilor în care prezumția operează, deoarece Directiva 2014/57/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 aprilie 2014 privind sancțiunile penale pentru abuzul de piață („MAD II”) obligă statele membre să prevadă în dreptul intern sancțiuni penale pentru utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate cel puțin în cazuri grave și atunci când actele sunt comise cu intenție [art. 3 alin. (1) din MAD II], astfel, odată cu transpunerea MAD II în dreptul intern al tuturor statelor membre, prezumția nu ar mai trebui să opereze decât în cazuri limitate[9], or, nu aceasta a fost intenția legiuitorului comunitar.

Cu privire la acest aspect, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că principiul prezumției de nevinovăție nu se opune prezumției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, prin intermediul căreia intenția autorului utilizării abuzive a informațiilor privilegiate se deduce implicit din elementele materiale constitutive ale acestei infracțiuni, din moment ce această prezumție este relativă, iar dreptul la apărare este garantat. Pentru a se pronunța astfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a avut în vedere jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care permite oricărui sistem juridic să stabilească prezumții de fapt sau de drept în materie penală, în măsura în care aceste prezumții se încadrează în limite rezonabile, luând în considerare importanța mizei și asigurând dreptul la apărare [Cauza C-45/08, Spector Photo Group NV vs. CBFA, par. 43-45][10].

Caracterul rezonabil al prezumțiilor de fapt sau de drept în materie penală se determină în funcție de următoarele criterii [Infracțiuni privind piața de capital. Abuzul de piață, Doris Alina Șerban, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 257]:

a) interesul protejat prin promovarea unei asemenea prezumții; atunci când norma de incriminare vizează protejarea unui interes public, acesta trebuie dublat de „altceva” pentru a justifica o atenuare a prezumției de nevinovăție;

b) gravitatea sancțiunii; caracterul tolerat al unor astfel de prezumții poate exista doar în situația în care sancțiunea prevăzută de norma de incriminare nu este una gravă; în acest sens, sunt acceptate atât sancțiunea amenzii, cât și a închisorii, această din urmă fiind necesar să fie prevăzută în cadrul unor limite scăzute;

c) rational connection test (textul conexiunii rezonabile); acest test presupune o analiză a legăturii dintre ceea ce trebuie dovedit și ceea ce se deduce din ceea ce anterior s-a dovedit; legătura dintre aceste două elemente trebuie să fie suficient de clară.

Așadar, întrunirea elementelor constitutive ale utilizării abuzive a informațiilor privilegiate menționată la art. 8 din MAR și art. 157 alin. (2) și (3) din Legea nr. 24/2017 permite să se prezume intenția autorului tranzacției interzise.

În concluzie, în ceea ce privește prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate, reținem trei aspecte importante, și anume că: (i) aceasta este pe deplin aplicabilă atât în materie penală, cât și în materie administrativă; (ii) aceasta nu operează în cazurile prevăzute de art. 9 alin. (1)-(5) din MAR, atunci când comportamentul unei persoane care deține sau a deținut informații privilegiate și care a tranzacționat cu instrumente financiare la care aceste informații se referă este calificat drept comportament legitim și că (iii) aceasta nu ar trebui să se reactiveze în cazul prevăzut de art. 9 alin. (6) din MAR, atunci când, deși există aparența unui comportament legitim, se consideră totuși că s-a produs o încălcare a interdicției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate.


[1] Directiva 2003/124/CE, în prezent abrogată, a fost un instrument legislativ de nivel 2, adoptat pentru punerea în aplicare a MAD, înlocuită în prezent de MAR.

[2] Art. 2 alin. (1) din MAD: „Statele membre interzic oricărei persoane menționate în al doilea paragraf și care deține informații confidențiale să folosească respectivele informații pentru a dobândi, a ceda sau pentru a încerca să dobândească sau să cedeze, pentru sine sau pentru o terță parte, în mod direct sau indirect, instrumentele financiare la care se referă informațiile în cauză”.

[3] Art. 8 alin. (1)-(3) din MAR: „(1) În sensul prezentului regulament, utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate are loc atunci când o persoană deține informații privilegiate și utilizează aceste informații pentru a achiziționa sau a ceda, în nume propriu sau în numele unui terț, în mod direct sau indirect, instrumente financiare la care se referă informațiile respective. Utilizarea informațiilor privilegiate prin anularea sau modificarea unui ordin privind un instrument financiar la care se referă informațiile, în cazul în care acel ordin a fost emis înainte ca persoana în cauză să cunoască informațiile privilegiate, se consideră de asemenea ca fiind o utilizare abuzivă a informațiilor confidențiale. În ceea ce privește licitațiile pentru certificate de emisii sau alte produse licitate pe baza acestora care sunt organizate în temeiul Regulamentului (UE) nr. 1031/2010, utilizarea informațiilor privilegiate cuprinde și lansarea, modificarea sau retragerea unei oferte de către o persoană în nume propriu sau în numele unui terț. (2) În sensul prezentului regulament, acțiunea de a recomanda sau a convinge o altă persoană să se implice în utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate are loc în cazul în care persoana deține informații privilegiate și, pe baza informațiilor respective: (a) recomandă, pe baza informațiilor respective, unei alte persoane să achiziționeze sau să cedeze instrumentele financiare la care se referă informațiile sau determină acea persoană să facă o astfel de achiziție sau cedare; sau (b) recomandă, pe baza informațiilor respective, unei alte persoane să anuleze sau să modifice un ordin asociat unui instrument financiar la care se raportează informația respectivă sau determină persoana respectivă să facă anularea sau modificarea respectivă. (3) Utilizarea recomandărilor sau a mijloacelor de convingere prevăzute la alineatul (2) este considerată utilizare abuzivă în înțelesul prezentului articol, în cazul în care persoana care utilizează recomandarea sau mijlocul de convingere știe sau ar trebui să știe că se bazează pe informații privilegiate”.

[4] Sub imperiul MAD, doar deținătorii primari de informații privilegiate, astfel cum sunt enumerați la art. 2 alin. (1) din MAD, cădeau sub incidența interdicției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate. În actuală reglementare, atât deținătorii primari de informații privilegiate prevăzuți de art. 4 alin. (4) lit. a)-d) din MAR, cât și deținătorii secundari de informații privilegiate (i.e. oricare persoane care sunt în posesia unor informații privilegiate, altele decât cele prevăzute la art. 4 alin. (4) lit. a)-d) din MAR, în cazul în care persoanele în cauză știu sau ar trebui să știe că sunt în posesia unor informații privilegiate) cad sub incidența interdicției de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate.

[5] Art. 9 alin. (1)-(5) din MAR: „(1) În sensul articolelor 8 și 14, prin simplul fapt că o persoană juridică se află sau s-a aflat în posesia unor informații privilegiate, nu se consideră că persoana respectivă a utilizat informațiile respective și că le-a utilizat în mod abuziv printr-o achiziție sau cedare, în cazul în care persoana juridică în cauză: (a) a stabilit, a pus în aplicare și a menținut măsuri și proceduri interne adecvate și eficiente cu scopul de a se asigura că nici persoana fizică care a luat în numele său decizia de a achiziționa sau de a ceda instrumentele financiare de care se leagă informațiile, nici o altă persoană fizică care ar fi putut influența sub orice formă decizia respectivă nu se aflau în posesia informațiilor privilegiate; precum și (b) nu a determinat prin încurajări, recomandări, persuasiune și nici nu a influențat într-un alt mod persoana fizică care a achiziționat sau a cedat în numele persoanei juridice instrumentele financiare la care se referă informațiile. (2) În sensul articolelor 8 și 14, prin simplul fapt că o persoană se află în posesia unor informații privilegiate nu se consideră că persoana respectivă a utilizat informațiile respective și că le-a utilizat în mod abuziv printr-o achiziție sau cedare, în cazul în care persoana respectivă: (a) este formator de piață pentru instrumentul financiar la care se referă informațiile sau este o persoană autorizată să acționeze în calitate de contrapartidă, iar achiziționarea sau cedarea de instrumente financiare la care se referă informațiile respective se realizează în mod legitim în contextul exercitării funcțiilor sale de formator de piață sau de contrapartidă pentru instrumentul financiar respectiv; sau (b) este autorizată să execute ordine în numele unor părți terțe, iar achiziționarea sau cedarea instrumentelor financiare la care se referă ordinul în cauză se realizează în vederea executării în mod legitim a unui astfel de ordin în cadrul desfășurării normale a sarcinilor de serviciu, a profesiei sau a funcției persoanei respective. (3) În sensul articolelor 8 și 14, prin simplul fapt că o persoană se află în posesia unor informații privilegiate nu se consideră că persoana respectivă a utilizat informațiile respective și că le-a utilizat în mod abuziv printr-o achiziție sau cedare, în cazul în care persoana respectivă efectuează o tranzacție de cumpărare sau cedare de instrumente financiare și tranzacția respectivă este efectuată pentru a îndeplini o obligație ajunsă la termen de bună credință, și nu pentru a eluda interdicția privind utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate, și: (a) obligația decurge dintr-un ordin plasat sau un acord încheiat înainte ca persoana în cauză să dețină informațiile privilegiate; sau (b) tranzacția este realizată pentru a îndeplini o obligație legală sau de reglementare survenită înainte ca persoana în cauză să dețină informații privilegiate. (4) În sensul articolelor 8 și 14, prin simplul fapt că o persoană se află în posesia unor informații privilegiate nu se consideră că persoana respectivă a utilizat informațiile respective și că le-a utilizat în mod abuziv, dacă persoana respectivă a obținut informațiile privilegiate în cauză cu ocazia efectuării unei preluări sau fuziuni publice în cadrul unei societăți și utilizează informațiile privilegiate respective exclusiv în contextul derulării fuziunii sau preluării publice, cu condiția ca la momentul aprobării fuziunii sau acceptării ofertei de către acționarii societății respective orice informație privilegiată să fi fost publicată sau, altfel, să fi încetat să mai constituie informație privilegiată. Prezentul alineat nu se aplică în cazul măririi participației. (5) În sensul articolelor 8 și 14, simplul fapt că o persoană se folosește de propria cunoaștere a faptului că s-a hotărât să achiziționeze sau să cedeze instrumente financiare cu ocazia achiziționării sau cedării instrumentelor financiare respective nu constituie în sine utilizare a informațiilor privilegiate”.

[6] Art. 9 alin. (6) din MAR: „Fără a aduce atingere alineatelor (1)-(5) din prezentul articol, se poate totuși considera că s-a produs o încălcare a interdicției vizând utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate prevăzută la articolul 14, în cazul în care autoritățile competente stabilesc că a existat un motiv ilegitim pentru tranzacționarea ordinelor, pentru tranzacții sau pentru comportamentele în cauză”.

[7] Potrivit art. 157 alin. (2) și alin. (3) din Legea nr. 24/2017: „(2) Utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate, astfel cum este prevăzută la art. 133 constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani; (3) Recomandarea sau determinarea unei alte persoane să participe la practici de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate prevăzută la art. 134 constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani”.

[8] Acest principiu se reflectă și în prevederile art. 99 din Codul de procedură penală, potrivit căruia, în acțiunea penală, sarcina probei aparține în principal procurorului, iar suspectul sau inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să își dovedească nevinovăția, și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.

[9] MAD II impune statelor membre incriminarea utilizării abuzive a informațiile privilegiate cel puțin în caz cazuri grave și atunci când actele sunt comise cu intenție [a se vedea art. 3 alin. (1) din MAD II]. Prin urmare, în funcție de forma de vinovăție, fapta poate fi sau nu incriminată. În România, utilizarea abuzivă a informațiilor privilegiate reprezintă infracțiune indiferent de forma de vinovăție cu care a fost săvârșită.

[10] Deși MAD nu impunea în mod obligatoriu incriminarea utilizării abuzive a informațiilor privilegiate, având în vedere gradul de severitate a sancțiunilor pe care le puteau stabili statele membre pentru sancționarea utilizării abuzive a informațiilor privilegiate, astfel de sancțiuni puteau fi calificate ca și sancțiuni penale, potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului.

Prezumția de utilizare abuzivă a informațiilor privilegiate was last modified: septembrie 6th, 2021 by Ana Zaporojan

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii

Arhiva Revista

Despre autor:

Ana Zaporojan

Ana Zaporojan

Este avocat titular în cadrul cabinetului individual de avocatură Ana Zaporojan Cabinet de Avocat.