Majorarea capitalului social al unei societăți comerciale prin compensarea (conversia) creanțelor
Sebastian Bodu - decembrie 1, 20153. Opțiunea de subscripție/de conversie
Opțiunea de subscripție este promisiunea unilaterală a societății de a emite unei persoane (denumit beneficiar) noi acțiuni (exprimate fie numeric, fie sub formă de cotă-parte de capital social) la un preț prestabilit ce urmează a fi plătit de beneficiar în cazul în care își va exercita opțiunea (prețul de exercitare). După cum se observă din această definiție, opțiunea de subscripție este promisiunea de vânzare din dreptul comun, aceasta din urmă fiind promisiunea unei părți (promitent) de a vinde celeilalte părți (beneficiar) un anumit bun la un preț predeterminat, dacă acesta din urmă va dori să-l cumpere[65]; de asemenea, este o varietate a contractului cu opțiuni (options)[66]. Reglementată în mod expres de lege (art. 1279 C. civ.), existența și valabilitatea acestei convenții a fost dintotdeauna unanim recunoscută de doctrină și jurisprudență[67]. În general, opțiunea este valabilă pe o perioadă de timp determinată [68], după care, în caz că nu a fost exercitată de beneficiar, dreptul acestuia se stinge. Echivalentul în cazul acțiunilor a prețului predeterminat este fie prețul per acțiune, fie prețul cotei-părți din capitalul social reprezentat de acțiunile emise în urma exercitării opțiunii, în acest din urmă caz indiferent de echivalentul numeric al acțiunilor aferente.
Opțiunea de subscripție este un contract unilateral[69] în care societatea are calitatea de promitent, contract care trebuie să cuprindă toate elementele de validitate prevăzute de art. 1179 C. civ. Opțiunea de subscripție este diferită de oferta (invitația) de a subscrie noi acțiuni (publică sau cu caracter închis). Astfel, în timp ce prima este un contract, care prin esență presupune acordul a două voințe (art. 1178 C. civ), cea de-a doua este doar o manifestare unilaterală de voință care, prin definiție, încă nu s-a întâlnit cu o altă manifestare similară pentru a da naștere unui contract[70]. Apoi, în timp ce prima obligă pe promitent în mod definitiv, cea de-a doua este esențialmente revocabilă (cât timp nu a ajuns la beneficiar)[71]. Discutabil este dacă opțiunea are caracter intuitu personae sau nu, caracter în funcție de care se determină posibilitatea transmiterii sale de către beneficiar. Credem că soluția diferă în funcție de mai mulți factori, precum: intenția părților la data încheierii contractului, calitatea beneficiarului (investitor strategic sau financiar[72]), intențiile beneficiarului față de societate după exercitarea opțiunii[73], tipul societății (închis sau admisă la tranzacționare pe o piață reglementată), prevederile actului constitutiv etc.
O variantă a opțiunii de subscripție este opțiunea de conversie[74], care se deosebește de opțiunea de subscripție prin următoarele: obligația născută din subscripția acțiunilor emise ca urmare a exercitării opțiunii nu este stinsă prin plată (prin noi aporturi), ci prin compensarea unei creanțe a beneficiarului asupra promitentului, în condițiile art. 210 alin. (2) teza finală din Legea societăților, ceea ce presupune ca creanța a cărei conversie se exercită să fie certă, lichidă și exigibilă[75]. În lipsa opțiunii de conversie, creditorul nu poate primi acțiuni în schimbul creanței decât prin procedura obișnuită a conversiei, adică dubla operațiune care cere acordul ambelor părți, al societății exprimat prin emisiunea acțiunilor și al creditorului prin subscrierea lor, astfel încât să poată opera compensarea dintre creanța în speță și vărsăminte. În lipsa opțiunii, o conversie decisă exclusiv de emitent este ilegală și neconstituțională, deoarece încalcă dreptul de proprietate al creditorului cu privire la creanța sa, făcându-l acționar în mod forțat, adică a principiului libertății de asociere[76] (atunci când creditorul este statul, operațiunea este ajutor de stat și, în funcție de valoare, trebuie autorizată de Consiliul Concurenței) Creanța convertibilă poate rezulta din diverse acte juridice precum împrumut, leasing, emisiune de obligațiuni[77] etc. sau chiar fapte juridice.
În unele cazuri obligațiunile sunt însoțite nu de o opțiune de conversie, ci de una de subscripție de noi acțiuni, astfel încât titularul va putea cumula atât calitatea de obligatar, cât și pe cea de acționar, dacă își exercită opțiunea. În ambele cazuri în care un obligatar are o opțiune de conversie sau de subscripție, instrumentul său este unul hibrid, care îi permite să renunțe la dreptul la un venit fix per titlu în favoarea unuia variabil, atunci când societatea devine profitabilă, respectiv să beneficieze de ambele variante[78].
Contractele generatoare de creanțe convertibile conțin uneori o clauză prin care creditorul își rezervă dreptul de a cere conversia anterior scadenței creanței sale asupra societății. Considerăm că, de lege lata, creanțele convertibile nu pot fi considerate ca fiind o participare anticipată la capitalul social și nu pot fi deci convertite înainte de a fi exigibile. Argumentele noastre se bazează pe textul art. 210 alin. (2) din Legea societăților care vorbește despre „creanțe […] exigibile” coroborat cu art. 1414 C. civ. conform căruia „ceea ce se datorește cu termen nu se poate cere înaintea de împlinirea acestuia […]”. Desigur că cel (și) în favoarea căruia curge termenul – în cazul nostru, societatea – poate renunța oricând la beneficiul lui, în baza art. 1413 alin. (2) C. civ.[79], creanța sa devenind astfel exigibilă și putând fi convertită prin exercitarea opțiunii de către creditor. Coexistența renunțărilor – din partea societății și din partea beneficiarului opțiunii – reprezintă acordul mutual al părților, imperativ necesar pentru ca operațiunea de stingere prin compensare a obligației societății față de creditorul și beneficiarul opțiunii să poată în mod valabil fi făcută înainte de expirarea termenului[80]. În plus, considerăm ca acest acord nu poate avea loc decât după nașterea obligației societății față de beneficiarul opțiunii care solicită conversia. În practică, părțile prevăd uneori în contractul generator al dreptului de creanță o clauză prin care societatea renunță în mod expres la beneficiul termenului, renunțarea urmând a-și produce efectele când (și evident dacă) creditorul și beneficiarul opțiunii își exercită opțiunea de conversie. O astfel de renunțare anticipată la ceva ce încă nu s-a născut – în speță termenul – o vedem ca pe o fraudă la lege[81] și o considerăm nulă de drept. Pe lângă renunțarea la termen, creanța poate deveni exigibilă și prin decăderea din beneficiul lui, în condițiile art. 1417 C. civ., ca urmare a insolvenței, insolvabilității sau micșorării ori neconstituirii garanțiilor promise, precum și ca urmare a nesatisfacerii, din culpa debitorului, a unei condiții considerată esențială de creditor. Practic, fiind exclusă conversia în primele cazuri, rămâne doar ca aceasta să se exercite ca urmare a micșorării sau neconstituirii culpabile a garanțiilor ori a neîndeplinirii unei condiții esențiale. Poate fi vorba atât de garanții propriu-zise, reale, care însoțesc creanța, respectiv gajul, ipoteca[82], privilegiile, cât și simpla neplată la scadență a unei rate a creanței[83].
[65] Victor Tănăsescu în Brîndușa Ștefanescu, Octavian Căpățînă (coordonatori), op. cit., p. 292.[66] Vezi Sebastian Bodu, op. cit., pp. 609 și urm.
[67] Francisc Deak, Contracte civile special, Ed. Universul Juridic, București, 2001, p. 27 și Dan Chrică, Drept civil. Contracte special, Ed. Cordial, Cluj-Napoca, 1994, p. 21, cu practica acolo menționată.
[68] Victor Tănăsescu în Brîndușa Ștefanescu, Octavian Căpățînă (coordonatori), op. cit., p. 292, Francisc Deak, op. cit., p. 27 și Dan Chirică, op. cit., p. 21.
[69] Francisc Deak, op. cit., pp. 27 și 28.
[70] Dan Chirică, op. cit., p. 21.
[71] I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. III, partea I, Ed. Lumina Lex, București, 1994 (actualizat de Ion Băcanu), p. 146, Tudor R. Popescu, Dreptul comerțului international, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983, p. 177, Victor Tănăsescu în Brîndușa Ștefanescu, Octavian Căpățînă (coordonatori), op. cit., p. 10 și Constantin Sătescu, Corneliu Bîrsan, Teoria generală a obligațiilor, Ed. All, București, 1994, p. 44.
[72] În principiu, investiția unui investitor strategic este intuitu personae pentru societate, spre deosebire de investiția unui investitor financiar (instituționalizat) care nu are acest caracter.
[73] De exemplu, beneficiarul inițial are intenția de a dezvolta capacitatea societății, pe când cesionarul are intenția de a o lichida (prin vânzare de active).
[74] Motiv pentru care am tratat acest subiect în cadrul capitolului privind majorarea capitalului social.
[75] Vezi supra nr. 1.
[76] Gheorge Piperea, op. cit., vol. I, p. 290. Pentru o opinie potrivit căreia emitentul poate face conversia, atunci când se află în insolvență, vezi Titus Prescure, art. cit., p. 76, opinie la care nu subscriem deoarece insolvența nu schimbă cu nimic principiile dreptului civil și chiar constituțional.
[77] Vezi supra nr. 2.
[78] Eilís Ferran, op. cit., p. 58.
[79] C-tin Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, ed. 2, Ed. All, București, 1997, vol. II, p. 411, Tudor R. Popescu, Petre Anca, Teoria generală a obligațiilor, Editura Științifică, București, 1968, p. 362 și Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan – op. cit., pp. 341 și 342.
[80] Dimitrie Alexandresco, Explicațiunea dreptului civil român, Tipografia Națională, Iași, 1886-1915, vol. VI, p. 122.
[81] Tot din cauză că duce la înlaturarea efectelor art. 1414 C. civ.
[82] De exemplu, vinderea unui imobil ipotecat nu către unul, ci către mai mulți cumpărători sau tăierea unei păduri ipotecate (vezi Dimitrie Alexandresco, op. cit., vol. VI, p. 126).
[83] Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, op. cit., p. 343.
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | ||
6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 |
13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 |
20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 |
27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.