Discuție asupra elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000
Viorel Gheorghe - aprilie 5, 2023Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie[1] incriminează, în art. 12, fapte penale asimilate infracțiunilor de corupție.
Textul de bază este structurat pe două forme de săvârșire a faptelor, fiecare având, la rândul ei, două conținuturi alternative.
Potrivit acestui text, „Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:
a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale.
b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii”.
Analiza de față se îndreaptă către prima formă și primul conținut alternativ al infracțiunii, ce au fost supuse, de-a lungul timpului, mai multor analize jurisprudențiale și doctrinare. Vom realiza interpretarea acestei prevederi prin mai multe metode și cu ajutorul mai multor argumente, dintr-o perspectivă ce credem că nu a fost încă lămurită, chiar dacă între timp textul a fost completat tocmai în scopul clarificării sale.
Doctrina[2] a identificat mai multe metode de interpretare a unui text de lege, printre care, în prezentul material, prezintă relevanţă interpretarea literală (gramaticală) şi interpretarea sistematică (logică, raţională).
Interpretarea literală are întâietate deoarece textul de lege trebuie mai întâi citit pentru cunoaşterea frazelor respective, şi abia apoi poate fi analizat logic sau istoric. Interpretarea literală constă, pe de o parte, în analiza cuvintelor în sine (înţelesul, sensul, accepţiunea lor), reprezentând elementul etimologic, pe de altă parte, în modul folosirii lor şi felul în care sunt îmbinate, reprezentând elementul sintactic, şi în sfârşit, în examinarea întregii construcţii a propoziţiei şi frazei, reprezentând elementul stilistic.
Interpretarea literală trebuie astfel făcută încât nici unul din cuvintele sau, mai larg, din semnele de ortografie care compun dispoziţia legii să nu rămână nefolosit, deoarece nu se poate presupune că legiuitorul a inserat, în textul legii, cuvinte sau semne ortografice și de punctuație inutile sau din eroare. Această concluzie rezultă şi din prevederile art. 36 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative[3], care dispun că:
„Actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar şi precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale şi de ortografie.
Redactarea textelor se face prin folosirea cuvintelor în înţelesul lor curent din limba română modernă, cu evitarea regionalismelor. Redactarea este subordonată dezideratului înţelegerii cu uşurinţă a textului de către destinatarii acestuia.”
Din examinarea prevederilor art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, constatăm că acestea cuprind două modalităţi ale elementului material al infracţiunii:
- efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ;
- încheierea de tranzacţii financiare.
În ce priveşte prima modalitate, acesteia i se adaugă o condiţie, şi anume aceea ca operaţiunile financiare, ca acte de comerţ, să fie incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte persoana care le realizează.
Textul analizat mai cuprinde o cerinţă finală, de interpretarea căreia depinde esențial constatarea existenţei sau inexistenţei infracţiunii din perspectiva laturii obiective, şi anume ca actele materiale indicate de lege să fi fost săvârşite de o persoană utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale.
În unele soluții de practică judiciară această ultimă cerinţă aparținând elementelor constitutive ale infracţiunii a fost interpretată ca fiind ataşată numai celui de-al doilea conținut alternativ (încheierea de tranzacţii financiare).
S-a considerat că primul conținut alternativ constă strict în fraza „efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană” (desigur, la care se adaugă scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite) și că, astfel fiind, rațiunea textului constă în sancționarea încălcării dispozițiilor legale care instituie incompatibilități, ca limitări – acceptate constituțional – ale libertății activității economice și ale liberei inițiative[4].
Au fost dispuse trimiteri în judecată și/sau condamnări pentru fapte constând, exemplificativ, în: încheierea de către un ofițer de poliție a unor acte de administrare a societății comerciale aparținând soției sale – redactare procese verbale de exploatare masa lemnoasă, redactare/semnare diverse acte emanând de la societatea comercială; încheierea unor contracte și emiterea unor instrumente de plată de către președintele consiliului de administrație al unei societăți de stat, în beneficiul unor alte societăți comerciale la care acesta avea interese patrimoniale; efectuarea de demersuri de către un deputat pe lângă primarii unor localități, pentru a-i determina să favorizeze societatea administrată în fapt de către el, prin atribuirea unor contracte de lucrări. Toate aceste inculpări au avut la bază teza conform căreia făptuitorii respectivi erau incompatibili, conform statutului lor legal, să desfășoare astfel de activități.
Revenind la analiza prevederii, este de observat că, în cadrul interpretării gramaticale făcute acesteia, propoziţia finală „utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale” este despărţită de restul textului printr-o virgulă, plasată după sintagma „tranzacţii financiare”.
Virgula, ca semn de punctuaţie, are în frază diverse semnificaţii, cum ar fi despărţirea cuvintelor în cadrul unei enumerări, ori despărţirea unor propoziţii secundare de propoziţia/propoziţiile principale la care se raportează.
Funcţia virgulei de despărţire în frază este uneori suplinită prin disjuncţiile „sau”, „ori”.
În textul analizat există două propoziţii care definesc elementul material al infracţiunii. În aceste propoziţii, din punct de vedere sintactic este definit numai subiectul (,,Efectuarea”, respectiv „Încheierea”), care se raportează la predicatul aflat în textul de bază, şi anume „sunt pedepsite”. Există astfel un subiect multiplu, despărţit în frază (şi totodată, fiind despărţite propoziţiile între ele) prin disjuncţia „ori”.
În acest context, dacă legiuitorul ar fi intenţionat să ataşeze cerinţa – utilizării informaţiilor obţinute în virtutea funcţiei – numai celei de-a doua propoziţii, atunci virgula ar fi trebuit să nu existe, deoarece între propoziţia principală şi cea secundară nu este necesar a fi pusă virgulă, câtă vreme aceasta din urmă s-ar raporta numai la propoziţia principală imediat anterioară.
Dimpotrivă, existenţa virgulei indică faptul că propoziţia finală se raportează nu numai la cea de dinaintea ei, ci la ambele propoziţii care definesc elementul material al infracţiunii. Cu alte cuvinte, virgula respectivă are rolul de a despărţi propoziţia secundară „utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale” de propoziţia principală „încheierea de tranzacţii financiare”, tocmai pentru a indica faptul că nu se referă numai la aceasta.
Astfel, în realitate, fraza art. 12 lit. a), potrivit interpretării gramaticale, poate fi despărţită în două idei separate, după cum urmează:
1) efectuarea de operaţiuni financiare utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană;
2) încheierea de tranzacţii financiare utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării pe care le îndeplineşte o persoană; Se observă în cadrul acestei a doua fraze cursivitatea acesteia, ce nu impune, ba chiar exclude folosirea virgulei între cuvântul „financiare” şi cuvântul „utilizând”, deoarece nu este necesar a se face vreo pauză în rostirea frazei ori a se face vreo despărţire a celor două părţi ale frazei.
Apreciem, astfel, că legiuitorul a indicat, potrivit modului în care a construit fraza, că cerinţa utilizării informaţiilor obţinute în virtutea funcţiei (…) se ataşează ambelor modalităţi de săvârşire a infracţiunii.
Un al doilea element literal care susţine această concluzie este acela că cerinţa finală face trimitere nemijlocită la funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, noţiuni ce sunt enumerate expres în prima ipoteză a elementului material al infracţiunii, prin aceasta indicându-se o legătură directă între împrejurările în care au fost obţinute anumite informaţii şi utilizarea acestora în vederea realizării infracţiunii. De altfel, propoziţia ce cuprinde cerinţa finală nici nu ar putea fi înţeleasă complet dacă nu ar fi în legătură cu teza I, deoarece cuvântul final „sale” (funcţiei, atribuţiei, însărcinării sale) face legătura cu persoana care are această funcţie, atribuţie, însărcinare, iar indicarea acestei persoane o regăsim în teza I, şi nu în teza a II-a a textului. Dacă ar fi citită numai ipoteza a II-a normativă, nu s-ar înţelege la cine se referă textul, şi ar fi trebuit ca acesta să individualizeze abstract, la persoana a III-a, subiecţii care încheie tranzacţii financiare. Dimpotrivă, folosind cuvântul „sale”, textul arată că se referă pe cale implicită la subiectul pe care deja l-a individualizat la teza I, şi anume „persoana care efectuează acte de comerţ incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte”.
În ce priveşte interpretarea sistematică a prevederii legale, prin prisma analizei textului în ansamblul său, prin prisma includerii acestuia între infracţiunile asimilate infracţiunilor de corupţie şi, mai larg, între infracţiunile ce sancţionează corupţia –care, la rândul lor, constituie, tradiţional, infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul – considerăm relevant a fi reținute următoarele:
Procedeul de interpretare raţională prevalează ori de câte ori rezultatul obţinut va diferi de cel obţinut prin interpretarea literală[5]. Cu atât mai mult rezultatul va fi validat, dacă prin fiecare din cele două metode de interpretare se ajunge la aceeaşi concluzie.
Sub un prim aspect de analiză, considerăm că prin includerea a două conținuturi alternative ale elementului material în cadrul aceluiaşi text (art. 12 lit. a) legiuitorul a înţeles să indice că acestea prezintă o mare asemănare din punct de vedere al elementelor constitutive dar şi din punct de vedere al valorii sociale încălcate; în caz contrar, reglementarea ar fi fost în texte separate.
Or, în privinţa elementelor de asemănare normativă, sunt evidente cele referitoare la „efectuarea de operaţiuni financiare”, respectiv la „încheierea de tranzacţii financiare”.
În ce priveşte valoarea socială ocrotită, aceasta rezultă din ansamblul întregii reglementări, şi anume este cea privind ocrotirea bunei funcţionări a funcţiei publice, iar în conținutul textului art. 12, acest deziderat este reflectat tocmai prin interzicerea utilizării funcţiei publice pentru a efectua operaţiunile financiare ori a încheia tranzacţiile financiare. Dacă interdicţia utilizării funcţiei, atribuţiei sau însărcinării nu s-ar fi referit decât la cea de-a doua ipoteză normativă, ar fi însemnat că acelaşi text reglementează două infracţiuni complet diferite ca și concepţie, ceea ce nu este admisibil în conformitate cu art. 47 alin. (1) şi art. 48 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, care prevăd că „Elementul structural de bază al părţii dispozitive îl constituie articolul. Articolul cuprinde, de regulă, o singură dispoziţie normativă aplicabilă unei situaţii date.”, şi că „În cazul în care din dispoziţia normativă primară a unui articol decurg, în mod organic, mai multe ipoteze juridice, acestea vor fi prezentate în alineate distincte, asigurându-se articolului o succesiune logică a ideilor şi o coerenţă a reglementării”.
Cu alte cuvinte, dacă infracţiunea constând în „efectuare de operaţiuni financiare” s-ar fi diferenţiat de cea constând în „ încheierea de tranzacţii financiare” printr-un element definitoriu, cum este cel al utilizării sau neutilizării funcţiei publice în scopul urmărit, atunci cele două ipoteze normative nu ar fi fost reglementate împreună, ci ar fi fost reglementate în articole separate, ori, cel puţin, în alineate separate.
Sub un al doilea aspect, se constată că, în integralitatea sa, art. 12 din Legea nr. 78/2000 prevede 4 ipoteze de săvârşire a infracţiunii, din care două la lit. a) şi două la lit. b).
Astfel, în continuarea lit. a) al art. 12, regăsim lit. b), cu următorul conținut:
„[Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite]: b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.
Despre ipoteza prevăzută la lit. a) teza a II-a, interpretarea o considerăm a fi unanimă și necontestabilă, în sensul că fapta trebuie să fie săvârşită „utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, însărcinării etc.
Ipoteza prevăzută la lit. b) teza I, şi anume „folosirea… de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii” presupune că o persoană deţine informaţii ce nu sunt destinate publicităţii, rezultând din context că este o persoană ce deţine aceste informaţii în temeiul funcţiei sale (pentru că altfel nu ar fi avut autorizarea de a le accesa). Altfel spus, şi ipoteza de la lit. b) teza I se referă la faptul că persoana foloseşte/utilizează în interes particular informaţii obţinute în virtutea funcţiei, folosire ce este contrară legii.
De asemenea, ipoteza normativă prevăzută la lit. b) teza a II-a, şi anume „permiterea accesului unor persoane neautorizate la informaţii ce nu sunt destinate publicităţii” este o variantă a tezei I, respectiv, persoana îşi exercită funcţia astfel încât să permită utilizarea în interes personal, de către alte persoane, a informaţiilor nedestinate publicităţii la care ea are acces.
Rezumând, se constată că din cele patru conținuturi normative ale art. 12, trei sancţionează în mod neîndoielnic utilizarea în folos personal a informaţiilor obţinute în virtutea funcţiei publice. Astfel fiind, este raţional a se interpreta că şi cel de-al patrulea, şi anume cel prevăzut de art. 12 lit. a) teza I, cuprinde acelaşi principiu, acela că fapta trebuie să aibă legătură cu utilizarea într-un alt scop decât cel pentru care sunt obţinute, a informaţiilor cunoscute prin intermediul atribuţiilor de serviciu.
Sub un al treilea aspect, art. 12 din Legea nr 78/2000 este integrat în această lege, şi, mai mult, este integrat între infracţiunile prevăzute de art. 10-132 .
Din perspectiva faptului că art. 12 este plasat în acelaşi regim juridic cu art. 10-13, se deduce că toate aceste infracţiuni considerate ca fiind asimilate celor de corupţie au ca element comun definitoriu faptul că sunt săvârşite de persoane utilizând funcţiile lor.
Astfel:
– art. 10 se referă la fapte „săvârşite de cei care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară”, prin urmare, se referă la fapte pe care nu le-ar putea face decât prin intermediul utilizării funcţiilor lor indicate de lege.
– art. 11 se referă la faptele persoanelor săvârşite „în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite”.
– art. 13 se referă la faptele persoanei de a folosi influenţa ori autoritatea sa ce decurge din funcţia de conducere…”
– art. 131 se referă la şantajul săvârşit de persoanele care exercită diferite funcţii, indicate expres la art. 1 din lege, rezultând că este vorba despre şantajul exercitat utilizând autoritatea funcţiei respective; prin expresia „infracţiunea de şantaj… în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1”, se înţelege implicarea doar în calitate de autor al faptei, şi nu implicarea în calitate de persoană vătămată.
– art. 132 se referă la infracţiunile de abuz în serviciu, care, prin ipoteză, sunt săvârşite în exercitarea funcţiei.
Astfel fiind, apare evident că şi art. 12, în integralitatea lui, se supune aceleiaşi raţiuni a legiuitorului, şi anume aceea de a sancţiona diferite fapte periculoase pentru societate, săvârşite prin intermediul funcţiei deţinute.
Aceeaşi concluzie generală rezultă şi din raţiunea de ansamblu pentru care a fost edictată Legea nr. 78/2000, ca şi din raţiunea pentru care sunt sancţionate infracţiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul. De altfel, legea cuprinde și reguli speciale de aplicare, ce pot fi considerate, în context, ca adevărate principii ale acesteia, între care, la art. 2, statuează că „Persoanele prevăzute la art. 1 (cărora li se aplică legea, n.n.) sunt obligate să îndeplinească îndatoririle ce le revin din exercitarea funcţiilor, atribuţiilor sau însărcinărilor încredinţate, cu respectarea strictă a legilor şi a normelor de conduită profesională, şi să asigure ocrotirea şi realizarea drepturilor şi intereselor legitime ale cetăţenilor, fără să se folosească de funcţiile, atribuţiile ori însărcinările primite (s.n.), pentru dobândirea pentru ele sau pentru alte persoane de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite”. Această ultimă precizare, fiind o regulă a legii, trebuie să se reflecte în toate textele de incriminare.
Prin urmare, în opinia noastră, nu poate fi primită interpretarea potrivit căreia infracţiunea de la art. 12 lit. a) teza I nu ar cuprinde cerinţa utilizării informaţiilor obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării; o asemenea interpretare ar însemna că această infracţiune nu are legătură cu restul tuturor celorlalte infracţiuni din Legea nr 78/2000, şi, deci, că nu trebuia reglementată în această lege. Or, faptul că a fost integrată în această lege demonstrează contrariul.
În altă ordine de idei, argumentăm că, în lipsa cerinţei indicate mai sus, infracţiunea s-ar transforma, dintr-o infracţiune care sancţionează utilizarea cu rea-credinţă a funcţiei, într-o infracţiune care sancţionează penal cazurile de incompatibilitate. Corelativ, valoarea socială prejudiciată ar fi diferită. Or, pe de o parte, starea de incompatibilitate în sine atrage o sancţiune administrativă şi nu penală, iar, pe de altă parte, dacă legiuitorul ar fi înţeles să prevadă ca infracţiune înseşi faptele care atrag incompatibilitatea, fără alte cerinţe ataşate, ar fi prevăzut această infracţiune în cadrul legilor care reglementează incompatibilitatea diferitelor categorii de funcţionari publici, şi nu în cuprinsul legii anticorupţie, care are un alt obiect de reglementare.
Starea de incompatibilitate nu echivalează cu săvârşirea unei infracţiuni, ci cu încălcarea unor reguli de nivel administrativ care atrag revocarea din funcţia publică deţinută sau alte sancţiuni administrative determinate de lege.
Evidențiem, astfel, că prin ambele procedee de interpretare expuse mai sus s-a ajuns la una şi aceeaşi concluzie, şi anume aceea că, pentru întrunirea elementelor constitutive (sub aspectul laturii obiective) ale infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, legea penală cere ca aceste fapte să se realizeze „utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale”. Într-un sens foarte larg, de principiu, prin această infracţiune se sancţionează o concurenţă neloială, deoarece persoana are un avantaj esenţial atunci când efectuează operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, şi anume cunoaşte, prin natura funcţiei, informaţii avantajoase la care ceilalţi comercianţi nu au acces, iar aceste informaţii nu trebuie utilizate decât în scopul public pentru care au fost colectate, şi nu în scop personal[6].
Toate aceste reflecții se înscriu şi în cerinţa de principiu ca textul legii să fie astfel redactat încât să fie înţeles cu uşurinţă de către destinatarii acestuia.
Nu în ultimul rând, indicăm faptul că şi interpretarea dată de Curtea Constituţională textului infracţiunii analizate este în acelaşi sens cu cele reţinute mai sus.
Astfel, prin Decizia nr. 454 din 28 octombrie 2004 a Curţii Constituţionale referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie[7], Curtea a reţinut, ca element esenţial de interpretare, că „Dispoziţiile legale atacate au ca finalitate, între altele, tocmai asigurarea respectării principiilor economiei de piaţă şi a libertăţii economice, prin prohibirea efectuării de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, de către persoane care, în virtutea funcţiilor pe care le deţin, au acces la pârghii economice şi la informaţii de natură să le confere avantaje faţă de ceilalţi participanţi la circuitul economic”(s.n.). Aceeaşi interpretare este dată şi de Camera Deputaţilor şi Guvern (autorul, respectiv iniţiatorul legii), în sensul că legea instituie limite de desfăşurare a unor operaţiuni financiare în paralel cu exercitarea unor funcţii sau atribuţii, şi că textul incriminează săvârşirea faptelor utilizând informaţii obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării unei persoane.
Prin urmare, este evident că şi aceste instituţii dau aceeaşi interpretare textului infracţiunii, condiţionând existenţa acesteia de faptul ca atât efectuarea de operaţiuni financiare cât şi încheierea de tranzacţii financiare trebuie să fi fost săvârşite utilizând informaţii obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării.
O a doua dimensiune a analizei textului supus discuției este cea legată de sensul sintagmei „operațiuni financiare, ca acte de comerț”.
Din însăşi această formulare literală, rezultă implicit că actele de comerţ nu sunt constituite în totalitate din operaţiuni financiare, şi că operaţiunile financiare pot să fie sau pot să nu fie acte de comerţ, în funcţie de conţinutul lor sau de contextul în care sunt realizate.
Legea nr. 78/2000 a fost adoptată în perioada când era în vigoare Codul comercial al României, din acest motiv referirile la „acte de comerţ” făcând evident trimitere la actul normativ care definea la momentul respectiv noţiunea de „acte de comerţ”.
Elementul constitutiv ale infracţiunii prevăzute la art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 nu poate fi considerat ca fiind modificat prin efectul abrogării Codului comercial şi intrării în vigoare a noului Cod civil, deoarece aceste modificări legislative în domeniul legii civile nu au avut ca obiect şi modificarea elementelor constitutive ale infracţiunilor[8].
Legea nr. 187/2012[9], la art. 5, reglementează expres modul în care se completează normele incomplete cu norme completatoare, stabilind că „în cazul abrogării normei completatoare, norma incompletă va păstra elementele preluate de la aceasta, inclusiv limitele de pedeapsă, în forma existentă la data abrogării, afară de cazul în care legea dispune altfel”.
În cazul de mai sus, art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este o normă incompletă în ceea ce priveşte sensul noţiunii de „act de comerţ”, ea fiind completată cu dispoziţiile generale ale Codului comercial, în vigoare la acea dată.
La data abrogării Codului comercial, art. 12 din Legea nr 78/2000 rămâne cu elementele constitutive ale infracţiunii în forma existentă la data abrogării. Altfel spus pentru simplificarea înțelegerii relației dintre norma incompletă și norma completatoare, trebuie considerat că legiuitorul a înțeles să atașeze norma completatoare celei incomplete, dar nu prin redactarea într-un singur text complet, ci prin alăturarea a două texte legiferate separat, evitând astfel repetarea. Însă, la data acestei legiferări, legiuitorul în materie penală (infracțiunile și pedepsele sunt stabilite prin lege organică – art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituție) a evaluat conținutul complet al infracțiunii, prin coroborarea ambelor texte, astfel că modificarea sau chiar abrogarea ulterioară a normei completatoare nu conduce la modificarea textului complet al infracțiunii, care rămâne cel stabilit de legiuitor la data legiferării. Norma completatoare se consideră, virtual, că este multiplă, fiind regăsită o dată separat (în exemplul concret, în Codul comercial), putând fi abrogată sau modificată, după caz, iar a doua oară, în corpul textului infracțiunii (în exemplul concret, în art. 12 din Legea nr. 78/2000), nemodificată/neabrogată, câtă vreme nu se prevede expres aceasta.
În cuprinsul Codului comercial[10] se definesc prin enumerare actele obiective de comerţ, între acestea regăsindu-se și diverse operaţiuni financiare ce sunt clasificate de lege ca acte de comerţ. Prin urmare, numai astfel de operaţiuni intră în categoria celor indicate de art. 12 lit. a) teza I, ca fiind operaţiuni financiare, ca acte de comerţ. Nu intrăm într-o analiză doctrinară detaliată a sensului noțiunii de „act de comerț”; este suficient să precizăm că, la data adoptării Legii nr 78/2000 și a includerii în aceasta a noțiunii de „operațiuni financiare, ca acte de comerț”, legiuitorul nu se putea raporta la curente doctrinare mai mult sau mai puțin precise și/sau fundamentate, ci doar la elementele concrete și clar determinate existente în legislația în vigoare, pentru că numai în această modalitate legea penală putea avea suficientă previzibilitate. Or, în Codul comercial în vigoare exista definiția și enumerarea actelor obiective de comerț, între care le putem identifica pe cele care satisfac cerința de a fi operațiuni financiare.
Efectuarea de operaţiuni financiare, aşa cum indică şi cuvintele din noţiune, se referă la acele activităţi care implică modificări în starea financiară, adică în resursele băneşti ale entităţii analizate. Prin urmare, numai operaţiunile cu bani –numerar sau virtual –sunt operaţiuni financiare.
Este de precizat că stabilirea legală a acestui element constitutiv ale infracțiunii analizate a fost realizată, începând cu anul 2019, ca urmare a completării art. 12 cu definiția legală dată sintagmelor „operațiuni financiare” și „acte de comerț”[11]. Potrivit textului inclus, „În sensul prezentei legi, operaţiunile financiare constau în operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale. Pentru a fi efectuate ca acte de comerţ, operaţiunile financiare trebuie să constituie o acţiune de intermediere în circulaţia bunurilor făcută în mod organizat şi sistematic, în scopul obţinerii de profit”.
Credem totuși că această a doua parte a analizei din prezentul material nu este lipsită de interes, ea putând evidenția, la nivel de principiu, modul cum trebuie corelată o prevedere incompletă cu una completatoare, mai ales într-o situație atât de importantă precum incriminarea unei fapte, precum și faptul că, în aceeași materie, interpretarea referitoare la elementele constitutive ale unei infracțiuni trebuie să se realizeze restrictiv[12], întemeiat strict pe prevederea legală, iar nu extensiv, prin substituirea de facto a legiuitorului de către instanța de judecată în ceea ce privește oportunitatea incriminării unor fapte[13].
Concluzii:
Infracțiunea prevăzută la art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 poate fi reținută numai dacă fapta a fost săvârșită utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale.
Aceeași infracțiune putea fi reținută, până la completarea textului, în 2019, dacă actele materiale constau strict în acte de comerț referitoare la operațiuni cu bani – indiferent de valută, și cu includerea criptomonedelor – prin bancă sau prin alte persoane juridice autorizate să efectueze schimburi financiare sau valutare. Desigur, incriminarea este mult mai clară ulterior acestei completări, însă se poate observa că nu există o diferențiere fundamentală față de textul inițial așa cum ar fi trebuit interpretat, câtă vreme toate categoriile de operațiuni financiare enumerate se referă la circulația banilor sub diverse forme prin conturi bancare ori asimilate (plasament în burse, în asigurări, tranzacții comerciale) sau prin schimb valutar. Mult mai îndepărtată de această sferă a interpretării a fost interpretarea din practica judiciară prin care s-au sancționat penal chiar acte de administrare internă a unei societăți comerciale.
Practica judiciară evidențiată a adoptat o interpretare care a permis trimiterea în judecată și condamnarea unor persoane pentru fapte ce nu constituiau infracțiune, ci doar conflict de interese, sau pentru fapte ce constituiau simple acte de facto de administrare a unei persoane juridice ori acte comerciale care nu au implicat operațiuni financiare, ca acte de comerț.
Referințe bibliografice:
1. Constantin A.-E., Înţelesul sintagmei „operaţiuni financiare, ca acte de comerţ” din cuprinsul art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările și completările ulterioare, http://revistaprolege.ro/intelesul-sintagmei-operatiuni-financiare-ca-acte-de-comert-art-12-legea-nr-78-2000/ vizitat la 29 martie 2023.
2. Dinu M.-A., Analiza art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție, https://www.juridice.ro/437008/analiza-art-12-lit-a-din-legea-nr-782000-pentru-prevenirea-si-sanctionarea-faptelor-de-coruptie.html, vizitat la 29 martie 2023.
3. Dongoroz V., Drept penal (reeditarea ediției din 1939), Editura Asociației Române de Științe Penale, București, 2000.
4. Legea nr 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial nr. 219 din 18 mai 2000.
5. Legea nr 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial, nr. 260 din 21 aprilie 2010.
6. Lege nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 757 din 12 noiembrie 2012.
7. Lege nr. 160 din 26 iulie 2019 privind completarea art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial nr. 629 din 29 iulie 2019.
DOWNLOAD FULL ARTICLE[4] A.-E. Constantin, Înţelesul sintagmei „operaţiuni financiare, ca acte de comerţ” din cuprinsul art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările și completările ulterioare, http://revistaprolege.ro/intelesul-sintagmei-operatiuni-financiare-ca-acte-de-comert-art-12-legea-nr-78-2000/ vizitat la 29 martie 2023.
[5] V. Dongoroz, op. cit., p. 85.
[6] În același sens, M.-A. Dinu, Analiza art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție, 5 aprilie 2016, în Juridice.ro, https://www.juridice.ro/437008/analiza-art-12-lit-a-din-legea-nr-782000-pentru-prevenirea-si-sanctionarea-faptelor-de-coruptie.html, vizitat la 29 martie 2023.
[7] Publicată în Monitorul Oficial nr. 29 din 10 ianuarie 2005.
[8] În același sens, s-a observat că „instanțele penale au înțeles să nu recepteze în cuprinsul hotărârilor sus-menționate prevederile noului Cod civil și ale Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, care conțineau, la data soluționării unora dintre cauze – ca și în prezent –, definiții legale ale noțiunilor „profesionist” și „întreprindere” (A.-E. Constantin, op. cit.).
[9] Lege nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 757 din 12 noiembrie 2012.
[10] Art. 3 din Codul comercial:,,Legea consideră ca fapte de comerț:
- Cumpărăturile de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea și cumpărarea, spre a se revinde, de obligațiuni ale Statului sau de alte titluri de credit circulând în comerț;
- Vânzările de producte, vânzările și închirierile de mărfuri, în natură sau lucrate, și vânzările de obligațiuni ale Statului sau de alte titluri de credit circulând în comerț, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;
- Contractele de report asupra obligațiunilor de Stat sau a altor titluri de credit circulând în comerț;
- Cumpărările și vânzările de părți sau de acțiuni ale societăților comerciale;
- Orice întreprinderi de furnituri;
- Întreprinderile de spectacole publice;
- Întreprinderile de comisioane, agenții și oficiuri de afaceri;
- Întreprinderile de construcții;
- Întreprinderile de fabrici, de manufactură și imprimerie;
- Întreprinderile de editură, librărie și obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde;
- Operațiunile de bancă și schimb;
- Operațiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale;
- Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat;
- Cambiile și ordinele în producte sau mărfuri;
- Construcția, cumpărarea, vânzarea și revânzarea de tot felul de vase pentru navigarea interioară și exterioară și tot ce privește la echiparea, armarea și aprovizionarea unui vas;
- Expedițiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime și toate contractele privitoare la comerțul pe mare și la navigație;
- Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor și asupra vieții;
- Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigației;
- Depozitele pentru cauză de comerț;
- Depozitele în docuri și antrepozite, precum și toate operațiunile asupra recipiselor de depozit (warante) și asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele.”
[11] Lege nr. 160 din 26 iulie 2019 privind completarea art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial nr. 629 din 29 iulie 2019.
[12] „În societatea juridic organizată, libertatea este regula și restrângerea libertății este excepțiunea (…). Așa dar, în caz de dubiu, se va adopta soluțiunea care creează mai puține restricțiuni, comprimări sau privări de libertate, de drepturi, de interese etc.” (V. Dongoroz, op. cit., pp. 89-90).
[13]A fost evidențiată următoarea motivare a instanței în acest sens: „(…) din interpretarea teleologică a textului, (rezultă că) o restrângere a elementului material la domeniul bancar echivalează cu o lipsă de ocrotire a acelor situații în care, urmare a unor acte de comerț ce presupun efectuarea de plăți, circulația banilor și a creditelor, se obțin bani, bunuri ori alte foloase necuvenite”. (A.-E. Constantin, op. cit.). În opinia noastră, nu este atribuția instanței să stabilească, pe cale de interpretare extensivă a unui text de incriminare, că acesta are o sferă de ocrotire prea restrânsă, ci doar a legiuitorului.
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | ||
6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 | 12 |
13 | 14 | 15 | 16 | 17 | 18 | 19 |
20 | 21 | 22 | 23 | 24 | 25 | 26 |
27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.