Cum aflăm dreptul străin?
Ioan-Luca Vlad - noiembrie 1, 2015Potrivit Convenţiei, statele părţi îşi furnizează informaţii privind legea şi procedura în domeniul civil şi comercial, precum şi despre organizarea lor judiciară. În acest scop, ele instituie agenţii de primire şi agenţii de trimitere, pentru primirea, respectiv transmiterea cererilor de informare[3]. Cererile de informare trebuie să provină întotdeauna de la o autoritate judiciară, şi trebuie să se fi introdus o acţiune judiciară. Cererea de informare trebuie să cuprindă autoritatea judiciară de la care emană, natura cauzei, precum şi întrebări cât mai precise privitoare la dreptul străin. Dacă există mai multe sisteme de drept în statul respectiv, trebuie menţionat care dintre acestea este solicitat să se cunoască. Cererea va cuprinde faptele necesare pentru înţelegerea ei şi pentru formularea unui răspuns exact şi precis, precum şi copii de pe eventualele documente relevante. Cererea poate cuprinde şi întrebări din afara dreptului civil şi comercial, dacă sunt legate de întrebări principale care se încadrează în aceste domenii. Dacă cererea nu este redactată de instanţă, ea va trebui însoţită de decizia (încheierea) de autorizare a trimiterii ei. În România, cererea se transmite prin Ministerul Justiţiei, Direcţia drept internaţional şi Tratate, Serviciul Cooperare judiciară internaţională în materie civilă. Cererea trebuie tradusă în limba statului solicitat, care dă răspunsul tot în propria limbă. Cererea este gratuită în principiu. Dacă agenţia care primeşte cererea consideră că va implica unele costuri, ea trebuie să informeze şi să ceară acordul prealabil asupra acestora, de la agenţia de trimitere. Potrivit art. 8 din Convenţie, răspunsul nu are caracter obligatoriu pentru autorităţile judiciare de la care emană cererea. Din contră, potrivit Raportului Explicativ la Convenţie, aceasta nu include o normă privitoare la răspundere în cazul unui răspuns incomplet, fals sau eronat, deoarece această problemă ţine de competenţa fiecărui stat, care poate să sancţioneze sau să scutească de răspundere pe oficialii săi pentru asemenea răspunsuri.
În acest sens, apreciez ca incorectă opinia că o informare asupra legii străine provenind de la o autoritate a statului străin face dovadă irefragabilă (juris et de jure), opinie exprimată de un autor[4]. Din contră, chiar autorii Convenţiei au prezumat faptul că există posibilitatea unor greşeli, şi cu atât mai mult întrevăd această posibilitate în privinţa altor mijloace oficiale de probă a legii străine. Apreciez că orice mijloc de dovedire a legii străine nu poate fi crezut decât juris tantum, sub rezerva unei alte probe de mai mare încredere sau claritate.
Protocolul Adiţional aduce unele adăugiri şi extinderi la Convenţie. Astfel, statele părţi pot să îşi adreseze întrebări şi privitor la legea penală, procedural penală şi execuţională, situaţie în care întrebările pot veni şi de la o autoritate de tipul parchetelor sau organelor de executare penală, precum şi în situaţia când doar se întrevede, dar nu s-a pus în mişcare acţiunea penală. Într-un capitol separat, se extinde sfera autorităţilor de la care poate emana o cerere în materie civilă şi comercială şi la cele dedicate ajutorului public judiciar în favoarea persoanelor aflate într-o poziţie economică dezavantajată, şi nu doar când există o acţiune introdusă, ci şi atunci când se întrevede introducerea unei acţiuni judiciare. Apreciez că, având în vedere că, potrivit art. 23 din OUG nr. 51/2008 şi art. 55 alin. (1) lit. c) şi art. 68-69 din Legea nr. 51/1995, asistenţa judiciară gratuită se asigură prin avocat, şi nu printr-o instituţie specializată, avocatul, prin intermediul Ministerului Justiţiei, atunci când asigură asistenţă în temeiul acestor prevederi unei persoane aflate într-o poziţie economică dezavantajată, ar trebui să poată formula o cerere de informaţie privitoare la dreptul civil şi comercial. De menţionat că unele state au formulat rezerve privitoare la aplicarea acestor prevederi[5].
O convenţie similară este Convenţia Inter-americană privitoare la dovedirea şi informarea asupra dreptului străin, semnată la Montevideo la 8 mai 1979, la care România nu este însă parte[6].
1.2 În situaţia în care Convenţia europeană nu se aplică, se pot solicita informaţii privitoare la dreptul străin în temeiul curtoaziei internaţionale, normele procedurale în materie fiind cuprinse în Legea nr. 189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială (M. Of. nr. 543 din 5 august 2009, republicare). Potrivit art. 29-30, cererea de informaţie privind dreptul străin în materie civilă, comercială, procedurală civilă şi privind organizarea judiciară trebuie să fie făcută numai pentru cauze determinate, de către o autoritate judiciară, către Ministerul Justiţiei, Direcţia relaţii internaţionale şi drepturile omului, Serviciul de asistenţă internaţională în materie civilă, comercială şi dreptul familiei, care o va transmite ministerului de justiţie din statul vizat. Cererea va cuprinde denumirea autorităţii de la care emană, natura şi stadiul procesului, problemele cu privire la care se cer informaţii din dreptul unui alt stat, cu o scurtă expunere a contextului în care acestea sunt necesare, precum şi eventual documente de natură a clarifica înţelesul cererii. Atunci când părţile formulează cererea, ea va fi însoţită de încheierea de admitere a acesteia. Cererea, precum şi răspunsul primit, se traduc de instanţă sau de părţi, după caz, prin traducători autorizaţi. Pentru aplicarea legii s-a adoptat o Metodologie din 7 octombrie 2003 (M.Of. nr. 717 din 14 octombrie 2003).
Apreciez că şi în această situaţie orice răspuns primit din partea autorităţilor străine are forţă probantă juris tantum.
1.3 Unii autori[7] au sugerat faptul că se pot obţine atestări privitoare la conţinutul legii străine şi prin folosirea procedurii comisiei rogatorii, cu menţiunea că atestarea conţinutului legii străine poate fi făcută fie chiar de către instanţa sesizată, fie de către persoane calificate, audiate ca experţi. Apreciez că această metodă poate fi aplicată numai dacă alte metode dau greş, neexistând o practică susţinută în acest sens.
O formă alternativă de ajutor judiciar internaţional o constituie folosirea unei încheieri / ordin / decizii a unei instanţe străine, dată la solicitarea unei părţi, într-un proces din România, cu titlu strict de mijloc de probă a dreptului străin[8], hotărâre care să ateste o anumită normă juridică a statului vizat, şi modul ei de aplicare. În concret, pot exista procese conexe în faţa unei instanţe din România şi a unei instanţe străine. Atestarea instanţei străine, printr-o încheiere, a faptului că, potrivit propriului drept, un anume document este oficial, şi serveşte la dovedirea unui anume aspect (de exemplu, de stare civilă), poate constitui un mijloc de probă în faţa instanţei române, pentru clarificarea conţinutului legii străine privitoare la acel document. Trebuie însă ca atestarea să fie cuprinsă în dispozitivul hotărârii, şi nu în motivele ei, deoarece există un mare risc de a se prelua afirmaţii care fie nu sunt susţinute în dispozitiv, fie sunt chiar negate ulterior în cuprinsul aceleiaşi hotărâri.
1.4 O metodă comună de atestare a conţinutului dreptului străin de către autorităţile statului respectiv o constituie emiterea de certificate, denumite în mod curent certificate de cutumă. De notat că această denumire cuprinde şi certificatele emise de alte persoane (avocaţi, de exemplu), care însă nu sunt autorităţi de stat.
Certificatul de cutumă se solicită de către părţi, şi poate fi cerut şi atunci când nu există un proces în curs, eventual chiar cu scopul preconstituirii de probe. Certificatul poate fi emis de diferite instituţii de stat, şi anume ambasade, ministere, notari publici. Ambasadele României efectuează acest serviciu, în temeiul Anexei la Legea nr. 198/2008, cu modificările ulterioare, pct. C.11, acesta costând 30 de euro.
În vederea aprecierii greutăţii probatorii a unui astfel de certificat, trebuie să se aibă în vedere următoarele aspecte: cine l-a emis (dacă este o autoritate de stat sau nu); ce pregătire juridică are persoana respectivă (în special, apreciez că un notar de common-law nu va putea emite un certificat cu o forţă probatorie importantă, deoarece aceştia nu sunt în principiu jurişti); momentul emiterii sale (înaintea procesului, sau în cursul său); eventualele note prin care emitentul îşi declină răspunderea cu privire la valoarea răspunsului său, sau îl circumstanţiază[9].
2) Atestarea dreptului străin prin avizul unui expert
Trebuie, de la început, avut în vedere că prin „expert” nu se înţelege expertul autorizat, deoarece nu există experţi autorizaţi de Ministerul Justiţiei în domeniul dreptului străin. De aceea, trebuie avută în vedere dispoziţia art. 330 alin. (3) Cod procedură civilă, potrivit căreia „În domeniile strict specializate, în care nu există experţi autorizaţi, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, judecătorul poate solicita punctul de vedere al uneia sau mai multor personalităţi ori specialişti din domeniul respectiv.” Acestora li se aplică toate dispoziţiile privitoare la expertiză, mai puţin cele privind aducerea cu mandat, sancţionarea cu amendă judiciară şi obligarea la plata de despăgubiri.
[3] Lista acestora şi contactele lor sunt publicate la adresa http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=062&CM=8&DF=17/09/2015&CL=ENG&VL=1
[4] Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat. Partea generală. Partea specială – Normele conflictuale în diferite ramuri şi instituţii ale dreptului privat, Bucureşti, C.H. Beck, 2013, p. 89.
[5] Nu aplică prevederile privitoare la extinderea sferei autorităţilor solicitante în materie civilă şi comercială următoarele state: Belarus, Cipru, Cehia, Estonia, Germania, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Malta, Moldova, Olanda, Slovacia, Elveţia, Macedonia, Regatul Unit.
[6] Textul se găseşte la adresa http://www.oas.org/juridico/english/treaties/b-43.html.
[7] Octavian Căpăţână, Asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială, Bucureşti, Universul Juridic, 2008, p. 125-126. Lucrarea este traducerea din franceză a prelegerii autorului în faţa Academiei de Drept Internaţional de la Haga, sesiunea iunie 1983, şi reflectă o altă situaţie de evoluţie a dreptului internaţional.
[8] Pentru folosirea ca mijloace de probă a actelor oficiale străine, v. Ioana-Laura Toma, Ioan-Luca Vlad, Folosirea ca mijloc de probă a actelor oficiale străine în procesul civil, Revista Română de Drept Privat, nr. 6/2014, p. 199ss.
[9] Pentru exemple practice, v. O. Căpăţână, D. Ianculescu, Stabilirea conţinutului legii străine în litigiile de drept internaţional privat, în Revista Română de Drept nr. 6/1979, p. 3-10.
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 |
8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 |
15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 |
22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 |
29 | 30 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.