Aspecte de drept comparat privind medierea în Republica Moldova, în spațiul european și SUA

Introducere

Odată cu declararea independenței față de Uniunea Sovietică la 27 august 1991, Republica Moldova a redevenit un stat suveran, independent și democratic. România, ca prim stat care i-a recunoscut independența, s-a angajat să o sprijine în mod constant și activ, atât prin eforturi diplomatice, cât și prin asistență concretă, în scopul parcurgerii ireversibile a traseului european.

În acest sens, România s-a angajat să acorde asistență la crearea de instituții democratice compatibile cu exigențele impuse de legislația europeană sau de instituții tranzitorii cu perspectiva unei armonizări treptate, în măsura în care realitatea o va permite.

Instituția medierii, ca instituție ce face parte din a doua categorie a fost introdusă în Republica Moldova prin prima platformă de promovare a medierii apărută pe filiera penală urmare a adoptării la nivel european a Recomandării R/99/19 privind medierea penală. Această Recomandare a fost însușită prin Codul Penal al Republicii Moldova^[1], adoptat la data de 18 aprilie 2002. Ulterior a fost adoptată Legea nr. 134/2007 cu privire la mediere^[2], lege a medierii care a stârnit numeroase controverse^[3] în rândul justițiabililor, a societății civile, a mediatorilor, a profesioniștilor în drept etc., fiind într-un final abrogată și înlocuită cu o altă lege a medierii, Legea nr. 137/2015 cu privire la mediere^[4].

Pe considerentul că justițiabilii moldoveni sunt neîncrezători în instituția medierii extrajudiciare, există un număr mare de dosare pe rolul instanțelor de judecată pretabile medierii, medierea extrajudiciară pur facultativă nu este eficientă etc., legiuitorul moldovean a introdus în legislația civilă, medierea judiciară obligatorie efectuată de instanță, prin Legea nr. 31/2017 2017 care completează Codul de procedură civilă cu cap. XIII indice 1 ‒ Medierea judiciară.

Astfel, articolele nou-introduse ‒ art. 182^1, 182^2, 182^3, 182^4 și 182^5 ‒ reglementează medierea judiciară obligatorie realizată de instanța de judecată.

Față de această instituție a medierii judiciare obligatorii, a fost introdusă o excepție de neconstituționalitate, invocându-se același temei de drept ca și în România^[5], și anume faptul că: „obligativitatea medierii judiciare este contrară dreptului la un proces echitabil garantat de articolul 20 din Constituția Republicii Moldova”.

Însă, în raport cu acest principiu constituțional, judecătorul constituant moldovean a analizat și un alt principiu constituțional incident în speță, și anume; scopul legitim general a ordinii publice prevăzut de articolul 54 alin. (2) din Constituție.

Astfel, cu privire la existența unui echilibru corect dintre cele două principii constituționale concurente „Curtea a stabilit că procedura medierii judiciare nu determină, în condiții obișnuite, o întârziere substanțială pentru a avea parte de judecarea unui proces într-un termen rezonabil. În acest sens, ea a făcut trimitere la alineatele (1) și (5) ale articolului 182^2 din Codul de procedură civilă care prevăd că procedura medierii judiciare trebuie finalizată în termen de cel mult 50 de zile de la data depunerii cererii de chemare în judecată. Curtea a constatat că în cadrul medierii judiciare părțile sunt cele care dețin prerogativa admiterii sau a respingerii oricărei soluții de rezolvare amiabile a litigiului, judecătorul având doar rolul de a asista și facilita discuțiile părților, tratându-le dintr-o poziție neutră. Curtea a reținut că atingerea adusă dreptului la judecarea unei cauze într-un termen rezonabil în situația persoanelor care nu ar ajunge la un acord de mediere trebuie calificată drept minimă, pentru că avantajele asociate procedurii surclasează cu mult dezavantajele. Cele 50 de zile pe care le presupune procedura de mediere judiciară prealabilă nu constituie o întârziere substanțială pentru introducerea acțiunii în justiție. Curtea a constatat că procedura medierii judiciare reglementată de prevederile Capitolului XIII^1 din Codul de procedură civilă nu încalcă dreptul garantat de articolul 20 din Constituție, sub aspectul judecării cauzei într-un termen rezonabil”^[6].

După respingerea de către Curte a excepției de neconstituționalitate a articolelor introduse prin Legea nr. 31/2017 pentru completarea Codului de procedură civilă al Republicii Moldova nr. 225/2003, pe temeiul constituțional că nu sunt încălcate dispozițiile art. 20 din Constituție, unii profesioniști în drept au adus obiecții^[7] acestei decizii ale Curții Constituționale.

Într-o opinie^[8], autoarea Svetlana Slusarenco, în articolul „Medierea în Republica Moldova – realitate și tendințe”, remarcă faptul că, „deși Curtea Constituțională a RM a constatat că medierea judiciară obligatorie nu încalcă dreptul la judecarea cauzei într-un termen rezonabil, totuși în ceea ce privește implicarea directă a judecătorilor în funcționarea instituției medierii, Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni, organism consultativ de pe lângă Consiliul Europei, a adoptat Opinia nr. 6 (2004) cu privire la judecarea echitabilă și într-un termen rezonabil și rolul judecătorilor în procese având în vedere mijloacele alternative de soluționare a litigiilor^[9]”, iar „Concluziile acestui document sunt următoarele: Recurgerea la mediere, în procedurile civile și administrative, poate fi făcută la inițiativa părților sau, alternativ, trebuie să i se permită judecătorului să o recomande;

– trebuie să li se permită părților să refuze recurgerea la mediere;

– refuzul nu trebuie să încalce dreptul părții de a obține o hotărâre judecătorească în cauza sa”.

Față de această opinie, am mai adăuga faptul că:

– judecătorii au un profil profesional dictat de standardele internaționale, cum ar fi „Standardele de la Bangalore privind conduita judiciară”^[10], și nu pot juca teatru pentru a provoca emoții și de a profita de acestea în cadrul medierii judiciare pentru a juca rolul mediatorului, iar apoi să reia atitudinea sobră de judecător, cu atât mai mult cu cât nu există o practică judiciară uniformă și previzibilă;

– instituția medierii extrajudiciare facultative și corpul mediatorilor autorizați prin Legea nr. 137/2015 cu privire la mediere vor avea de suferit din cauza concurenței exercitată de medierea judiciară obligatorie.

Aspecte de drept comparat

Atât în spațiul Uniunii Europene, cât și în întreg spațiul european, materia medierii nu este uniform reglementată^[11], conturându-se unele distincții la nivelul statelor.

În majoritatea statelor, o mare parte a Codurilor de procedură penală sau civilă conțin puține prevederi referitoare la procedura medierii, chiar dacă, în practică, mecanismul soluționării alternative a conflictelor – ADR (Alternative Dispute Resolution), din care face parte și medierea, este foarte utilizat.

În Anglia și Țara Galilor, mediatorul este o persoană neutră și imparțială, cu o pregătire profesională completă și de nivel înalt, care va chema părțile inițial la o discuție preliminară, și numai după ce va analiza speța va declanșa procedura de mediere. Medierea este folosită în mai toate tipurile de conflicte și dispute. Unele instanțe recomandă justițiabililor medierea și îi trimit la mediator, dar în cele mai multe cazuri părțile sunt cele care apelează la mediator și îi plătesc prin convenție serviciile. Procesul de mediere durează între 6 și 8 săptămâni, dar poate dura și mai puțin, în funcție de natura și complexitatea speței supusă medierii. După semnarea acordului de mediere, acesta devine obligatoriu pentru părți, existând o procedură judecătorească specială, numită de rezumat, prin care una dintre părți poate impune executarea acordului semnat.

În aceste țări se poate vorbi despre o adevărată industrie a medierii, existând baze de date despre și cu serviciile de mediere, cum ar fi Centrul pentru Rezolvarea Efectivă a Disputelor – CDR, care cuprinde în afară de avocați, mulți specialiști de clasă din alte domenii, ca: ingineri, arhitecți, inspector fiscali etc.

Trebuie precizat faptul că medierea civilă nu este reglementată de lege și nici nu este o condiție preliminară pentru inițierea unei acțiuni în instanță. Totuși, în cauzele civile, părților li se solicită să aibă în vedere medierea înainte de a ajunge în instanță. Domeniile în care este pretabilă medierea sunt în materie civilă, comercială, familială, raporturi de muncă și probleme comunitare.

Codul de procedură civilă^[12] și Legea privind accesul la justiție^[13] reglementează practica și procedurile care trebuie respectate în cadrul instanțelor, impunându-le acestora să gestioneze cauzele în mod activ, incluzând și încurajarea părților să utilizeze o procedură alternativă de soluționare a litigiilor.

Pentru a asigura calitatea medierii recomandată de instanță, autoritățile și-au coordonat activitatea împreună cu Consiliul pentru Mediere Civilă^[14] (CMC, organizație care acreditează mediatorii agreați de instanțe.

În litigiile privind dreptul familiei medierea este autoreglementată, iar în acest domeniu specific funcționând o serie de organizații la care sunt afiliați mediatorii. În prezent aceste organizații sunt unite formând Consiliul de Mediere în spețe de drept al familiei (FMC) în vederea armonizării standardelor în medierea familială.

În prezent, medierea în probleme familiale este un proces voluntar. Atunci când soții sau partenerii civili doresc să divorțeze sau să se separe solicită instanței emiterea unui ordin referitor la proprietăți sau la finanțe, părțile ar putea fi îndrumate către „soluționarea litigiilor financiare”.

Aceasta nu este totuși considerată o mediere familială, deoarece face parte din procesul în fața instanței. În această etapă, un judecător facilitează negocierile dintre părți însă nu se pronunță asupra rezultatului. În caz de eșec, acel judecător nu va participa la nicio procedură de soluționare referitoare la cauza respectivă.

Faptul că un judecător facilitează procesul de mediere dintre părți, nu înseamnă că acel judecător realizează o mediere evaluativă. Facilitând comunicarea dintre părți putem presupune că acel judecător, asemeni unui mediator, dispune de o anumită abilitate de a ghida părțile, prin intermediul procesului de comunicare, se concentrează pe propriile opinii, abținându-se, totodată, în a-și exprima opinia cu privire la un anumit acord încheiat între părți^[15].

Potrivit principalului promotor al acestui stil de mediere, Leonard Riskin, „mediatorul care folosește acest stil de mediere are ca misiune principală consolidarea și clarificarea comunicării dintre părți pentru a le putea ajuta să decidă ce să facă”^[16].

Rolul de facilitator al mediatorului în procesul de mediere este considerat ca fiind principalul rol în mai toate definițiile date medierii. Din economia prevederilor Legii nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator din România^[17], cât și a Legii nr. 134/2007 cu privire la mediere din Republica Moldova^[18], în prezent abrogată, transpare ideea că în legea românească și în fosta lege moldovenească a medierii, rolul mediatorului se reduce, în principal, la facilitarea procesului de mediere.

Acest tip de mediere are ca principale elemente caracteristice: orientarea părților de către mediator, concentrarea mediatorului și a medierii asupra părților, accentuarea comunicării și concentrarea asupra interesului urmărit^[19].

Intervenția judecătorului ca facilitator în procesul de mediere nu presupune însă și indicarea unei posibile soluții asupra cazului și efectele ei, așa cum a statuat legiuitorul din Republica Moldova, dacă avem în vedere art. 182 indice 2, alin. (2) din Legea nr. 31/2017 privind completarea Codului de procedură civilă.

În Austria^[20], Legea privind medierea^[21] stabilește regulile medierii care intră în jurisdicția instanțelor civile. Potrivit acestei legi, mediatorul este o persoană autorizată, neutră și imparțială, calificată pentru a oferi aceste servicii, poartă obligația secretului discuțiilor și nu poate fi audiat ca martor în procesele subsecvente, reglementări identice cu cele ale legii române și a celei din Republica Moldova adaptate după legea română.

Procedura medierii este voluntară, părțile o pot încheia în orice moment, iar litigiul se poate judeca în fața instanței competente. Scopul medierii este pentru obținerea unui consens între părți, dar acordul de mediere nu are puterea unei hotărâri judecătorești ci reprezintă o soluție din care instanța se poate inspira respectiva cauză.

În Belgia, cadrul legal al medierii îl reprezintă secțiunea 7 din Codul judiciar belgian^[22] și Legea din 2005 pentru modificarea Codului judiciar în materia medierii^[23].

Potrivit prevederilor acestei legi, medierea este posibilă în orice diferend care presupune o tranzacție, în conflicte privind dreptul persoanei, în conflicte privind coabitarea legală sau concubinajul, în divorț etc. Autoritatea națională în materia medierii este Comisia Federală pentru Mediere^[24], iar pe site-ul său sunt publicate informații privind accesul în profesie, registrul mediatorilor, codul deontologic etc.

Legea belgiană distinge două forme ale medierii, respectiv medierea voluntară și medierea prescrisă de instanță. Ambele forme de mediere sunt realizate contra cost de către mediator. La fel ca și în legislația românească, confidențialitatea și secretul profesional sunt condiții de bază pentru succesul procesului de mediere.