Dificultăți în aplicarea art. 906, art. 910-913 din Codul de procedură civilă, relativ la determinarea instanței de executare și a cadrului procesual

I. Preliminarii

1. Ar părea că există o relație de sinonimie între noțiunea „instanță de tutelă” (instanță de tutelă și familie în accepțiunea Legii nr. 71/2011) și noțiunea „familie și minori”, observând că dispozițiile Codului civil (exemplificativ, art. 107, art. 265) folosesc prima terminologie, în timp ce dispozițiile Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară [exemplificativ, art. 36 alin. 3, art. 39 alin. (2)] uzează de terminologia secundă, ambele noțiuni privind aceleași competențe de drept pozitiv.

Apelând la o situație cazuală – instituirea curatelei în cazurile prevăzute de art. 178 lit. a)-d) C. civ. și desemnarea curatorului dintre persoanele fizice având cumulativ capacitate juridică deplină și aptitudinea de a îndeplini sarcinile curatelei, conform art. 180 alin. (1) C. civ. –, constatăm că persoana care poate fi desemnată în calitate de curator nu este circumscrisă imperativ categoriei rudelor apropiate și mai îndepărtate ale persoanei bolnave, norma nedistingând categorial, aceasta putând fi și un vecin, un prieten, un terț capabil, care își asumă sarcina curatelei, fără a avea o legătură de familie cu persoana bolnavă, cauza fiind totuși de competență specializată, strict din unghiul de vedere al necesității ocrotirii persoanei bolnave, raportat la prevederea art. 107 alin. (1) C. civ. Pe de altă parte, nici faptul existenței minorității unei persoane într-o procedură civilă nu atrage absolut competența specializată a instanței de tutelă (și familie) sau a completului specializat de familie și minori, dacă avem în vedere cazul judecării unei acțiuni în revendicare formulate de un minor sau împotriva unui minor, atunci când reprezentarea sau asistarea minorului este asigurată de reprezentantul său legal.

Deși, republicată, după data intrării în vigoare a Codului civil, Legea nr. 304/2004 nu a abdicat din folosirea vechii terminologii, necorelându-și reglementările cu dispozițiile de actualitate ale Codului civil, având o piedică „organică” în nereglementarea prin lege a organizării instanței de tutelă. Instanța de tutelă (și familie) își are mult mai precis reglementate de acum competențele, decât le-ar avea folosindu-se terminologia: „instanța de familie și minori”. Tocmai, de aceea, observând că puterea legiuitoare nu a fost preocupată timp de peste 9 ani să reglementeze organizarea instanței de tutelă și familie, acceptând funcțiunea dispozițiilor tranzitorii conținute de art. 229 din Legea nr. 71/2011, Curtea Constituțională a României a intervenit legislativ^[1], curmând pasivitatea Parlamentului României prin Decizia nr. 795/4 noiembrie 2020^[2] [cu referire la neconstituționalitatea art. 229 alin. (3) din Legea nr. 71/2011], concluzionând, în considerentele finale, că, până la organizarea prin legea privind organizarea judiciară, a instanței de tutelă, atribuțiile speciale ale acesteia referitoare la exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului sau ale interzisului judecătoresc ori, după caz, cu privire la supravegherea modului în care tutorele administrează bunurile acestuia, sunt îndeplinite de instanțele, secțiile sau, după caz, completurile specializate pentru minori și familie.

Or, dacă instanțele, secțiile sau, după caz, completurile specializate pentru minori și familie judecă litigiile date în competența instanței de tutelă, conform dispozițiilor Codului civil și altor reglementări speciale, cu toate acestea, denumirea completului, secției, instanței nu poate fi aceea de complet, secție, instanță de tutelă, deși, exercită „de plano” atribuțiile instanței de tutelă, conform art. 229 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, după cum nici tipologia competențelor nu este epuizată de criteriul personal privind starea de minoritate și legătura familială. În definitiv, indiferent de denumire – instanță de tutelă, instanță de tutelă și familie, instanțe, secții, completuri pentru minori și familie – atribuțiile de judecată, conferă o competență materială specializată, determinabilă, în principal, de aplicarea a două criterii: criteriul personal, privind minoritatea de vârstă și legătura de familie, respectiv criteriul mixt, personal și patrimonial decurgând din nevoia ocrotirii drepturilor persoanei vulnerabile, criterii fondate normativ, generic, de art. 107, art. 265 C. civ., stratificate în specie de legislația secundară.

2. Soluționarea definitivă a fondului litigios de către instanțe, secții, completuri pentru minori și familie, circumscris sferei de aplicare a art. 107, art. 265 C. civ., precum și finalizarea unor proceduri legale extrajudiciare^[3] privitoare la minori ajung a se constitui în titluri executorii, ale căror dispoziții pot fi realizate prin executare de bunăvoie sau prin executare silită, conform dispozițiilor art. 622 alin. (1) și alin. (2) C. pr. civ.

Referindu-se strict la executarea silită a unor hotărâri judecătorești și a altor titluri executorii cu privire la minori, art. 910 C. pr. civ. relevă în conexiune două referințe procedurale: leagă, prin adecvare, aplicarea procedurii civile de drept comun, proprie primei Secțiuni, denumită „Dispoziții comune”, din cadrul Capitolului IV, Titlul III, Cartea V, ale Codului de procedură civilă, de reglementarea distinctă, specializată a executării silite referitoare la minori, conținută de a doua Secțiune, denumită: „Executarea hotărârilor judecătorești și a altor titluri executorii referitoare la minori”.

In terminis, art. 910 prevede că dispozițiile Capitolului sunt aplicabile și în cazul măsurilor privitoare la minori prevăzute într-un titlu executoriu, cum sunt stabilirea locuinței minorului, darea în plasament, înapoierea minorului de către persoana care îl ține fără drept, exercitarea dreptului de a avea legături personale cu minorul, precum și alte măsuri prevăzute de lege, cazuri în care, executorul judecătoresc va trimite părintelui sau persoanei la care se află minorul încheierea de încuviințare a executării împreună cu o somație în care îi va comunica acesteia data la care să se prezinte împreună cu minorul la sediul său ori în alt loc stabilit de executor, în vederea preluării acestuia de către creditor, sau, după caz, îi va pune în vedere să permită celuilalt părinte să își exercite dreptul de a avea legături personale cu minorul, potrivit programului stabilit în titlul executoriu. Dacă debitorul nu se va conforma somației executorului, acesta, la cererea creditorului, va sesiza instanța de executare pentru a se face aplicarea prevederilor art. 906.

II. Determinarea instanței de executare

3. Procedurile prevăzute de Codul civil privind ocrotirea persoanei fizice, toate măsurile date de Codul civil, prin Cartea a II-a, Despre familie, în competența instanței judecătorești, toate litigiile privind aplicarea dispozițiilor acestei cărți, precum și măsurile de ocrotire a copilului prevăzute în legi speciale sunt de competența instanței de tutelă, conform imperativei formulări a art. 107 și art. 265 C. civ., în conjuncție cu art. 263 C. civ., atribuțiune materială conferită instanței de tutelă, suplinită tranzitoriu de instanțe, secții și completuri pentru minori și familie.

Din această perspectivă, dacă luarea măsurilor privitoare la minori este de competența instanțelor, secțiilor, completurilor pentru minori și familie, potrivit art. 107 și art. 265 C. civ., cu anumite derogări exprese, atunci și executarea măsurilor privitoare la minori, executarea fiind parte integrantă a procesului, inclusiv aplicarea unor penalități de întârziere, vor avea ca instanță de executare instanțele, secțiile, completurile pentru minori și familie, raportat la art. 910 alin. (3), coroborat cu art. 651 alin. (1) C. pr. civ.

Paradoxal, într-o cauză^[4], un complet civil, constatându-și competența în baza art. 906, raportat la art. 651 C. pr. civ., a procedat la aplicarea penalităților de întârziere, pentru ca, la data învestirii unui alt complet civil pentru fixarea penalităților datorate^[5], ceea ce părea o statuare în consecință, fixând penalitățile aplicate în primul proces, cel din urmă complet să invoce excepția necompetenței, în temeiul art. 129 alin. (2), art. 132, raportat la art. 912 C. pr. civ,, cauza fiind repartizată completului specializat în judecarea cauzelor de familie și minori.

Conchidem în favoarea distincției în interpretare între competențe de drept comun și competențe specializate ori de câte ori materia examinată implică executarea silită a unor hotărâri judecătorești sau a altor titluri executorii privitoare la minori, ținând seama de art. 910 corelat cu art. 94 pct. 1 lit. a), art. 114 C. pr. civ., raportat la art. 107, art. 265 C. civ. și art. 39 alin. (2) din Legea nr. 304/2004. Nu doar că instanța de executare va fi, după caz, instanța de executare de drept comun sau instanța de executare de drept specializat, de familie și minori, dar și procedurile vor fi diferite. Dacă art. 910-913 poate împrumuta norme din dispozițiile comune ale art. 906 C. pr. civ., acestea din urmă nu împrumută nicio normă din cele dintâi.

III. Particularități în stabilirea cadrului procesual

4. O privire atentă asupra conținutului art. 910, art. 913 C. pr. civ. va putea departaja funcțiunea a două categorii de cereri în aplicarea de penalități de întârziere, cu cei doi titulari ai exercitării lor efective^[6]. Dacă art. 913 indică expres titularul exercitării cererii de aplicare a penalităților în persoana creditorului, art. 910 alin. (3) conține o reglementare insolită, stabilind în executorul judecătoresc titularul exercitării cererii, condiționat de învestirea lui de către creditor cu dreptul^[7] de a solicita aplicarea de penalități. Explicația provine din chiar specificitatea domeniului supus executării silite – fapte ale minorilor sau cu privire la minori – dar și a observării diferenței de stadiu în executarea silită derulată, anterior sau ulterior expertizării psihologice a copilului, subliniind latura sensibilă, psiho-logică a executării silite în acest domeniu special.

5. Abordând varianta exercitării dreptului în funcție de norma cuprinsă în art. 913 alin. (4), alin. (5) C. pr. civ. [După primirea raportului psihologului, executorul va relua procedura executării silite, potrivit art. 911. Dacă și în cursul acestei proceduri, executarea nu va putea fi realizată din cauza refuzului minorului, creditorul poate sesiza instanța competentă de la locul unde se află minorul în vederea aplicării unei penalități, dispozițiile art. 906 alin. (2) și (4)-(6) fiind aplicabile în mod corespunzător], ipoteza normativă îl indică pe creditor în calitatea de a se adresa instanței pentru aplicarea penalităților de întârziere, drept plasat pe circuitul executării silite, în stadiul în care, deținând raportul întocmit de psiholog și reluând executarea, executorul judecătoresc nu a izbutit să realizeze scopul executării.

6. Referindu-ne la art. 910 alin. (3) (Dacă debitorul nu se va conforma somației executorului, acesta, la cererea creditorului, va sesiza instanța de executare pentru a se face aplicarea prevederilor art. 906), ipoteza și dispoziția normei îl învestește pe executor – in stadiul comunicării somației – cu prerogativa de a acționa judiciar pentru aplicarea de penalități, condiționat fiind în exercitarea dreptului de existența cererii adresată în acest sens de creditor.

Nefiind sesizat executorul de către creditor, care va fi soluția instanței? Poate fi ignorată lipsa solicitării creditorului, abordând fondul aplicării penalităților?

Cu siguranță, nu poate fi ignorată, voința creditorului, materializată într-o cerere scrisă (înscris cerut ad probationem, ca dovadă certă, fermă a voinței creditorului), constituie o condiție esențială, modală, în alegerea de către executor a mijloacelor de executare a titlului executoriu: „(…) acesta, la cererea creditorului, va sesiza (…)”.

Ce fel de excepție operează – lipsa calității de reprezentant, lipsa dovezii calității de reprezentant^[8], lipsa calității procesuale active^[9], abuzul de drept^[10], inadmisibilitatea?

Cea mai potrivită soluție ar putea decurge din tranșarea plasării excepției, fie în rândul excepțiilor de ordine privată, fie în rândul excepțiilor de ordine publică și, mai departe, cu observarea rolurilor avute de perechea judiciară creditor – debitor în procedura executării silite, dimpreună raportate la valorificarea interesului superior al copilului, conform art. 263 alin. (1) Cod civil. Nu ne-am propus să examinăm aici fiecare dintre aceste excepții.

Creditorul poate complini lipsa formulării solicitării, ulterior învestirii instanței, depunând cererea de aplicare a penalităților și/sau poate ratifica cererea formulată neconform de executor, asemănător tipicului ratificării actelor întocmite de reprezentant fără împuternicire specială?

Tranșarea acestei chestiuni nu este ușoară, dacă examinăm just implicațiile sale. Fără a pătrunde în miezul problemei, am putea gândi: „Ce mai contează momentul formulării cererii, câtă vreme creditorul își manifestă în cursul procedurii judiciare voința ca executorul judecătoresc să ceară aplicarea penalităților!” Să fie, acesta, bunul înțeles al normei înscrise în art. 910 alin. (3), sensul echitabil al procedurii?

Lipsa cererii creditorului la data sesizării instanței și formularea cererii după începerea procesului au ca element comun cert decizia arbitrară a executorului judecătoresc de a se adresa instanței pentru aplicarea penalităților de întârziere, căreia i se adaugă, la fel de sigur, presiunea afectivă negativă pusă pe relația personală a creditorului cu debitorul și cu copilul. Or, dacă executorul conduce executarea silită, conform dispozițiilor legale, în vederea realizării dispozitivului titlului executoriu, decizia lui arbitrară se contrapune vădit rațiunii normei procedurale. Acționând fără voia creditorului, solicitându-i ulterior încuviințarea de a acționa judiciar, executorul pune o presiune nepermisă pe creditor, nu îi asigură un spațiu suveran de a decide forma continuării executării, format pe care legea îl prezervă, creditorul fiind temător că prin nedarea acordului solicitat fapta l-ar putea deranja pe executor, care nu va mai conduce executarea în sensul realizării obiectului titlului executoriu.

De aceea, excepția inadmisibilității pare a fi cea mai adecvată soluție.

7. Potrivit art. 912 alin. (2) C. pr. civ., în cazul în care debitorul nu își îndeplinește obligația în termenul prevăzut la alin. (1) (timp de 3 luni de la comunicarea încheierii prevăzute la art. 906 alin. (2), precum și atunci când debitorul este de rea-credință și ascunde minorul, executorul judecătoresc va consemna acest fapt și va sesiza de îndată parchetul de pe lângă instanța de executare în vederea începerii urmăririi penale, pentru săvârșirea infracțiunii de nerespectare a hotărârii judecătorești. Enumerarea celor două situații de fapt în ipoteza normei – debitorul nu își îndeplinește obligația în termen de 3 luni de la comunicarea încheierii de aplicare a penalităților, precum și atunci când debitorul este de rea-credință și ascunde minorul – ridică o problemă de interpretare, care poate fi rezolvată diferit de instanțe.

O interpretare leagă de procedura aplicării penalităților obligația executorului de a sesiza parchetul de pe lângă instanța de executare în vederea începerii urmăririi penale, pentru săvârșirea infracțiunii de nerespectare a hotărârii judecătorești. Se consideră că ambele situații din art. 912 alin. (2) se află la extremitatea procedurii execuționale descrise de art. 910 alin. (2), debutând prin comunicarea încheierii de încuviințare a executării silite și a somației, continuând cu sesizarea instanței de către executor pentru aplicarea penalităților, urmată de curgerea unui termen de 3 luni în care debitorul își poate executa obligația, pentru ca, abia la data expirării acestui termen, executorul să poată sesiza parchetul, fie pe considerentul că debitorul nu și-a executat obligația în urma aplicării penalităților și a curgerii termenului de 3 luni, fie pe considerația că debitorul este rea-credință și ascunde minorul.

O altă interpretare distinge între ipoteza când debitorul nu își îndeplinește obligația în termen de 3 luni de la comunicarea încheierii de aplicare a penalităților și ipoteza când debitorul este de rea-credință și ascunde minorul, socotindu-le ca elemente factuale distincte, care, prin ele însele pot determina obligația executorului de a sesiza parchetul competent.

Cea din urmă interpretare o apreciem ca fiind corectă, deslușind rațiunea legii, aceea că o constatare de genul neexecutării obligației în termen de 3 luni de zile de către debitor, incluzând aplicarea de penalități, este la fel de solidă, întemeiată, rezonabilă pentru a sesiza parchetul precum constatarea relei-voințe a debitorului unită cu fapta de a ascundere a minorului (ascunderea copilului dezvăluie reaua-credință, care ar fi fost dificil de probat în lipsa elementelor care compun fapta de ascundere).

8. Apar și alte dificultăți de stabilire a cadrului procesual, dacă avem în vedere ipoteza în care executorul judecătoresc, având solicitarea scrisă a creditorului, se adresează instanței pentru aplicarea penalităților, instanța reținând împrejurări de fapt care nu conturează culpa debitorului, neexecutarea datorându-se subiectivității persoanei copilului. O instanță^[11] s-a pronunțat în sensul calificării excepției inadmisibilității ca fiind o excepție care privește lipsa calității procesuale active, atunci când debitoarea a învederat că executorul nu a întocmit un proces-verbal în care să constate refuzul minorului, dreptul de a sesiza instanța aparținând D.G.A.S.P.C., menționând că au existat situații în care minorul a refuzat să meargă la tată sau situații în care minorul a învederat că nu mai dorește să rămână la tată, motivând că se simte neglijat, tatăl consumă alcool, îl ignoră și nu are un comportament adecvat.

Așa cum vom vedea în capitolul următor, procedura fixării penalităților prevăzută de art. 906 alin. (4) nu ar trebui să interfereze cu procedura contestării aplicării penalităților, consfințită de art. 906 alin. (5).

IV. Înțelesul aplicării art. 906 alin. (5) C. pr. civ.^[12]

9. Între momentul aplicării penalităților și momentul fixării acestora se scurge o perioadă temporală relevantă din perspectiva comportamentului părților la care se referă titlul executoriu. Două probleme se ivesc în procedura fixării penalităților, dacă avem în vedere modul de calcul al zilelor de întârziere și comportamentul debitorului.

10. În privința modului de calcul al zilelor de întârziere, calculul nu ar trebui făcut tale quale – grosso modo, numărând zi după zi dintr-un interval temporal, ignorând specificul executării silite. Debitorul executării unui program al relației personale a creditorului cu copilul este îndatorat să asigure desfășurarea relației personale în conformitate cu programul de vizită stabilit și, în consecință, de la data aplicării penalităților prin încheierea definitivă a completului civil specializat, numărarea zilelor de întârziere ce intră în calculul fixării penalităților corespunde numărării zilelor de neexecutare a programului ce urma a fi executat după data menționată. Un astfel de calcul susține stabilirea unei penalități mai mari, către maximul legal pe zi de întârziere (1.000 lei) comparativ calculului care s-ar întemeia pe o obligație continuă, de zi cu zi, precum cea referitoare la obligația de înapoiere sau de predare a copilului, când penalitatea ar putea fi orientată către minimul legal pe fiecare zi de întârziere (100 lei), știind că perioada legală totală de aplicare a penalităților este de 3 luni (90 de zile).

11. Problema interpretării art. 906 alin. (5) C. pr. civ. își deschide și ea conținutul cu două noi perspective: prima privește chiar modul de calcul al zilelor de întârziere, secunda referindu-se la comportamentul debitorului. Relativ la prima perspectivă, interogând sensul prevederii că reducerea sau înlăturarea penalității se poate face strict pe calea contestației la executare, am tinde să considerăm că nu ar conta diferențierea modului de calcul în forma explicației de la paragraful anterior, fixarea penalității socotind zi după zi curgerea ei, iar reducerea sau înlăturarea penalității, astfel stabilite, poate fi examinată numai în procedura contestației la executare. Totuși, observând că ipoteza normei – dacă debitorul execută obligația prevăzută în titlul executoriu și dovedește existența unor motive temeinice care au justificat întârzierea executării – se referă la fapta debitorului de a executa cu întârziere obligația, iar, nu la modul de calcul al zilelor de întârziere, considerația de la par. 10 își păstrează justețea.

Cealaltă perspectivă a problemei este pusă în termeni de apărarea debitorului dedusă judecății în chiar procedura de fixare a penalităților, atunci când invocă motive temeinice care au justificat întârzierea executării, solicitând admiterea în parte sau respingerea cererii de fixare a penalităților de întârziere. Existența art. 906 alin. (5) C. pr. civ. susține vădit inadmisibilitatea unei astfel de apărări într-o astfel de procedură specială, câtă vreme debitorul are la îndemână un mijloc procedural eficient de examinare a obiecțiilor – contestația la executare^[13], în care poate dezvolta și proba apărări corespunzătoare.

Contrar acestei interpretări, o instanță^[14] a respins cererea de fixare a penalităților, reținând că au existat perioade în care minorul, fie a refuzat să meargă la tată, fie a solicitat plângând să se întoarcă acasă, când se afla la acesta, între părți existând o stare conflictuală, tensionată, caracterizată de lipsa comunicării, iar, reclamantul nu a dovedit că a solicitat executorului judecătoresc stabilirea unei noi date pentru executare, ulterioară termenului de o lună prevăzut de art. 911 alin. (1), când pârâta debitoare să fi refuzat executarea, apreciind că în cauză se relevă un refuz al minorului, posibil determinat de faptul că tatăl nu a fost constant în a menține legături personale cu acesta, ipoteză în care trebuie urmată procedura prevăzută de art. 913 C. pr. civ.

V. Interesul superior al copilului

12. Dispozițiile examinate, concentrate în patru articole, supuse repetat examinării Curții Constituționale a României, având un dens conținut normativ de ipoteze, dispoziții și sancțiuni, sunt atât de strâns legate unele de altele, acumulând mijloace active și reactive de presiune judiciară asupra debitorului și a copilului – penalități aplicate la cererea executorului, acte de executare cu implicarea forței publice, plângere penală, consiliere psihologică – până în punctul în care, nerealizându-se executarea titlului, se va redeschide procedura aplicării penalităților la cererea creditorului. Legiuitorul român nu și-a asumat o decizie normativă de finalizare a acestui parcurs judiciar, plasând jurisprudenței decantarea unei soluții juste. Iar o astfel de soluție, pentru a fi justă, trebuie să deosebească între obiectele executării silite, diferențiind înapoierea copilului de relația personală cu copilul, evaluând proporția echitabilă între interesul creditorului de a accelera continuu realizarea executării și evaluarea comportamentului debitorului de a se opune executării, respectiv atitudinea opozantă a copilului. Desigur, și în această procedură, la fel ca oricărei proceduri care implică situația unui copil minor, interesul superior al copilului, consfințit de art. 263 alin. (1) C. pr. civ., se contrapune interesului creditorului și ar putea fonda formularea unei contestații la executare de către debitor care să vizeze încetarea executării silite.