Majorarea capitalului social al unei societăți comerciale prin compensarea (conversia) creanțelor
Sebastian Bodu - decembrie 1, 2015De asemenea, o conversie a creanțelor cu ignorarea dreptului de preferință ar reprezenta o ridicare sau limitare implicită a dreptului de preferință, deși legiuitorul a prevăzut o procedură specială pentru o asemenea măsură, cu cerințe de cvorum și majoritate superioare celor necesare în mod obișnuit pentru o majorare de capital social. Problema dreptului de preferință la conversia de creanțe poate fi privită și prin prisma majorării de capital cu noi aporturi în natură. Deși aceasta din urmă a fost inițial privită ca o formă de majorare a capitalului social pentru care dreptul de preferință era inexistent, conform legii, ulterior legiuitorul a revenit și a amendat textul Legii societăților, eliminând articolul care prevedea inexistența dreptului de preferință.
Considerăm așadar că aceeași intenție a legiuitorului, de a păstra dreptul de preferință, o regăsim și în ceea ce privește conversia creanțelor, cea de-a Doua Directivă Societară permițând Statelor Membre eliminarea lui doar la emisiunile de acțiuni în schimbul unor aporturi în natură (art. 33 para. 1). Conform paragrafului 5 teza finală a aceluiași articol (netranspus în Legea societăților sau în Legea pieței de capital, deși nu există opt-out[33]), paragrafele referitoare la dreptul de preferință nu se vor aplica în ceea ce privește conversia altor valori mobiliare în acțiuni și nici în ceea ce privește dreptul de subscripție[34]. Acest paragraf exceptează deci, de la aplicarea dreptului de preferință, obligațiunile sau acțiunile dintr-o altă clasă convertibile în acțiuni ordinare[35], precum și subscripția – și, pe cale de consecință, conversia – exercitată în temeiul unei opțiuni de subscripție/conversie. Cum excepția este de strictă interpretare, rezultă o dată în plus că dreptul de preferință există în cazul unor creanțe obișnuite. Mai mult, această excepție ar fi aplicabilă doar societăților admise la tranzacționare, având în vedere scopul directivei menționat în titlu și în preambul[36], precum și faptul că textul legal vorbește despre „valori mobiliare”.
Conversia creanțelor, fiind o compensare de drept, nu necesită consimțământul societății, exprimat prin reprezentanții legali ai persoanei juridice și cu atât mai puțin al adunării generale, exprimat sub forma unei hotărâri[37]. Odată subscrise acțiunile nou emise și născută creanța societății față de asociat constând în vărsăminte, compensația operează automat, până la concurența celei mai mici dintre ele, după cum prevede art. 1616 coroborat cu art. 1617 alin. (1) C. civ., neaflându-ne într-unul din cazurile care opresc compensația, conform art. 1618 C. civ. Totuși, oricare dintre părți poate renunța, expres sau tacit, la compensație, după cum prevede art. 1617 alin. (3) C. civ.[38] O renunțare tacită poate fi, din partea oricăreia dintre părți, plata datoriei de către societate, respectiv plata aporturilor de către creditorul social subscriitor în cadrul operațiunii de majorare. Dacă este expresă și vine din partea societății, renunțarea trebuie exprimată înainte de nașterea creanței față de asociat, de exemplu prin chiar hotărârea adunării generale care decide majorarea capitalului, altfel compensarea producându-și efectele. Prin renunțare expresă se înțelege respingerea efectivă a metodei conversiei, nu faptul că majorarea se face în schimbul aporturilor în numerar[39]. Este adevărat că în practică, având în vedere că metoda conversiei apare la societățile cu acționariat redus, unde hotărârea de majorare se confundă cu punerea ei în executare, conversia este negociată și prevăzută expres în corpul hotărârii. Cum compensația este o modalitate permisă de efectuare a vărsămintelor, acestea pot fi efectuate și parțial, respectând cuantumul minim legal și termenul prevăzute la art. 220 alin. (1) din Legea societăților.
Majorarea capitalului social prin compensarea creanțelor reprezintă un hibrid juridic, contabil și financiar între calea majorării din surse externe și cea a majorării din surse interne, împrumutând caracteristici ale ambelor. Comparativ cu majorarea din surse externe (noi aporturi), asemănarea constă în aceea că titlurile sunt dobândite prin subscriere individuală, subscriitorul devenind astfel asociat sau, dacă era deja, dobândind un număr suplimentar de titluri[40], spre deosebire de majorarea din surse interne (încorporarea profitului, a rezervelor sau a primelor de emisiune), unde titlurile sunt emise și revin automat și gratuit asociaților existenți de la data operațiunii, proporțional cu participarea lor la capitalul social, fără ca aceștia să își exprime fiecare voința individuală. Comparativ cu majorarea din surse interne, asemănarea constă în aceea că în societate nu intră valori noi, valori patrimoniale, precum în cazul noilor aporturi[41], deci operațiunea nu este una de finanțare; majorarea se face doar scriptic, contabil[42], prin „trecerea” contravalorii acțiunilor, la valoarea de emisiune, din contul contabil de pasiv (datorii către terți[43]) în care au fost înregistrate inițial, în contul de capital social și, dacă subscripția, ca latură a compensării, a fost făcută cu primă de emisiune, în contul contabil de prime legate de capital. Totuși, conversia este o modalitate de sporire a activelor nete pe seama reducerii datoriilor; societatea își îmbunătățește astfel situația patrimonială și indicatorii financiari bilanțieri aferenți[44]. Ca o consecință a acestei îmbunătățiri, cresc, de exemplu, șansele de a contracta ulterior un credit sau de a-l contracta la o rată a dobânzii mai bună decât anterior conversiei.
În final atragem atenția asupra confuziei care se face uneori între compensarea (conversia) de creanțe și aportul în creanțe[45]. Această confuzie trebuie și poate fi evitată, pe baza distincției ce urmează. Așa cum arătam la paragraful anterior, în cazul conversiei de creanțe (inclusiv obligațiuni), creanța în cauză există chiar asupra societății[46], iar liberarea acțiunilor emise în schimbul creanței se face nu prin plată (aducere de noi aporturi), ci prin compensare. În cazul aporturilor în creanțe, creanța există nu asupra societății, ci asupra unui terț, iar titularul creanței, deci creditorul respectivului terț, efectuează vărsământul aferent titlurilor subscrise aportând creanța sa asupra acelui terț. În acest din urmă caz suntem, așadar, în fața unei aplicații a cesiunii de creanță cu titlu oneros din dreptul comun, în care subscriitorul are calitatea de cedent, societatea de cesionar, iar debitorul creanței de debitor cedat. În concluzie, legea vorbește, în mod corect, de „compensarea creanțelor cu acțiuni ale societății” sau de „conversia creanțelor în acțiuni”, respectiv de „aportul în creanțe”, deosebirea dintre aceste două forme de subscriere fiind evidentă.
De asemenea, nu ne aflăm în prezența unei conversii de creanțe în sensul art. 210 alin. (2) teza finală din Legea societăților atunci când există, pe de-o parte, o creanță a unui acționar asupra societății și o creanță a societății asupra acționarului născută dintr-o subscripție anterioară însoțită de un vărsământ parțial[47]. În acest caz, având în vedere că nu se majorează capitalul social, ci se stinge obligația asociatului cu privire la vărsămintele datorate în temeiul subscripției respective suntem în prezența unei compensații pure de drept comun (art. 1616 si urm. C. civ.), prevederile Legii societăților neavând nicio incidență, ceea ce înseamnă următoarele: (i) creditorul societății este în mod obligatoriu un acționar existent, nu (și) un terț; (ii) nu are loc o emisiune de noi acțiuni către acționarul-creditor care să genereze o nouă creanță ce se stinge prin compensare cu o creanță preexistentă a acționarului-creditor față de societate; (iii) nefiind o majorare de capital social/emisiune de noi acțiuni, nu se pune problema unor drepturi de preferință; (iv) de asemenea, nefiind o majorare de capital social nu se înscrie la Registrul Comerțului; (v) creanța acționarului-creditor față de societate este ulterioară creanței societății față de acționar reprezentând vărsăminte ale acestuia din urmă (în caz contrar ar fi fost o conversie de creanțe, în sensul art. 210 alin. (2) teza finală din Legea societăților); (vi) prin compensare are loc stingerea obligației de vărsământ a acționarului-creditor născută din subscripția acțiunilor plătite parțial.
[33] Conform art. 148 alin. (2) din Constituția României, „ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”. Directivele europene, chiar dacă nu se aplică direct, precum regulamentele, ci necesită a fi transpuse astfel încât să fie atins rezultatul lor, ele sunt obligatorii în ceea ce privește persoanele. Dacă prevederile unei directive neimplementate sau implementate incorect nu pot avea efect vertical, nefiind precise, clare, nesubordonate, efectul direct va putea avea loc la sfârșitul perioadei de transpunere, judecătorul având obligația de a interpreta legislația națională în lumina directivelor. Un organ judiciar național sesizat de un justițiabil care s-a conformat dispozițiilor unei directive, cu o cerere prin care se solicită neaplicarea unei dispoziții naționale incompatibile cu dispoziția respectivă, neintrodusă în sistemul de drept al statului culpabil, trebuie să admită acea cerere, dacă obligația în cauză e suficient de clară, precisă, nesubordonată. În acest sens, Curtea Europeană de Justiție a precizat că „în special atunci când autoritățile comunitare, prin directivă, au impus statelor membre obligația de a urma o anumită cale de conduită, efectul util al acestui act ar fi diminuat dacă persoanele ar fi împiedicate să o invoce în fața tribunalelor naționale și dacă acestea din urmă ar fi împiedicate să o ia în considerare ca element de drept comunitar”. Această situație intervine mai ales atunci când persoanele invocă o prevedere a directivei în fața tribunalului național, în scopul ca acesta să decidă dacă autoritățile naționale competente, în exercitarea libertății de a găsi modalitatea cea mai potrivită de transpunere a directivei, s-au menținut în cadrul limitelor în ceea ce privește această libertate (Octavian Manolache, Drept comunitar, ediția a IV-a. Ed. All Beck, București, 2004, p. 166). Autorul citează următoarele decizii: C. 51/76, Verbond van Naderlandse Ondernemingen, consid. 23-24, C. 365/98, Brinkmann Tabakfabriken GmbH c. Hauptzollamt Biefeld, hot. Prelim. din 15 iunie 2000, consid. 32 s.a. Aceeași poziție a fost exprimată și în jurisprudența autohtonă (Ap. Brasov, s. com., dec. nr. 202/Ap. din 13 noiembrie 2007, în Simona Petrina Gavrilă, op. cit., p. 75 sau Ap. București, s. com., dec. nr. 144 din 31 martie 2008, publicată în Jurindex). De altfel, făcând aplicarea art. 288 din TFUE, art. 5 C. civ. și art. 4 C. proc. civ. prevăd în mod neechivoc că, „în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părților”.
[34] „Paragraphs 1 to 5 shall apply to the issue of all securities which are convertible into shares or which carry the right to subscribe for shares, but not to the conversion of such securities, nor to the exercise of the right to subscribe”.
[35] Vezi infra nr. 2.
[36] „Public limited liability companies”.
[37] Pentru o opinie conform căreia o astfel de hotărâre este obligatorie vezi Lucian Bercea, art. cit., p. 2.
[38] Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile. Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 738.
[39] Ap. din Paris, dec. Din 23 octombrie 1992, în Jurisclasseur periodique, ed. E, 1993, I, nr. 125, p. 54.
[40] Cu mențiunile de la paragrafele anterioare referitoare la ridicarea dreptului de preferință.
[41] Într-o opinie pe care nu o împartașim, s-a afirmat că “în orice împrejurare, mărirea de capital prin compensare de creanțe contra societății constituie o creștere de numerar” (Vasile Pătulea, op. cit., p. 183).
[42] Ion Băcanu, op. cit., p. 149.
[43] În funcție de izvorul datoriei, (de exemplu, „împrumuturi și datorii asimilate” – conturile din grupa 16 sau „furnizori” – cont 401).
[44] Pentru o opinie conform căreia solvabilitatea ar fi aparentă va se vedea Lucian Bercea, op. cit., p. 3. Autorul, probabil, face o confuzie între indicatorii bilanțieri (financial leverage, debt-to-assets și debt-to-equity) și indicatorii de lichiditate (current ratio și acid test), conversia neavând, într-adevăr, ca efect îmbunătățirea indicatorilor de lichiditate, precum o finanțare prin noi aporturi în numerar, însă aceste chestiuni sunt strict financiare. A se vedea și nota de subsol nr. 22.
[45] O astfel de confuzie fac sau crează Ion Băcanu, op. cit., p. 151, inclusiv prin referirea făcută la fosta O.U.G. 10/1997 privind diminuarea blocajului financiar (vezi și criticile aduse de Marius Șcheaua, op. cit., p. 267), Cornelia Lefter, Societățile cu răspundere limitată – soluții teoretice și practice pentru întreprinzători, Ed. Economică, București, 1996, p. 187, Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, op. cit., p. 753 si 767 și Vasile Pătulea, op. cit., p. 30, prin trimiterea la art. 16 alin. (3) din Legea societăților.
[46] Octavian Căpățînă, op. cit., pp. 357 si 362.
[47] Vărsământul parțial este permis numai la societățile pe acțiuni, mai puțin la cele admise la tranzacționare pe o piață reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacționare ori care solicită admiterea la tranzacționare
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 |
8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 |
15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 |
22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 |
29 | 30 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.