Disoluţia căsătoriei cu element de extraneitate
Călina Jugastru - iulie 7, 2016c. legea statului al cărui cetăţean este unul dintre soţi. În această variantă, soţii pot să desemneze ca lex causae pentru desfacerea căsătoriei, legea statului al cărui cetăţean este unul dintre ei. Nu se cere ca soţii să aibă cetăţenie comună; ei pot recurge la statul de cetăţenie al unuia dintre ei;
d. legea statului pe teritoriul căruia soţii au locuit cel puţin 3 ani. Soţii pot alege dreptul statului pe al cărui teritoriu au locuit, chiar dacă nu au avut reşedinţa obişnuită pe teritoriul statului respectiv. Terminologia „au locuit” semnifică şi locuinţe de durate variabile pe teritoriul aceluiaşi stat. În această ipoteză, condiţia locuirii nu este pusă în relaţie cu data încheierii convenţiei de alegere a legii aplicabile;
e. legea română. Soţii pot să aleagă legea română, cu precizarea că este vorba despre dreptul material român, adică dispoziţiile de dreptul familiei, cu excluderea prevederilor de drept internaţional privat. Aşa cum s-a observat, eliminarea retrimiterii în materia autonomiei de voinţă, are ca justificare faptul că, „înainte de a opta, părţile se interesează adesea de conţinutul legilor în cauză; legea aleasă este cea ale cărei dispoziţii substanţiale corespund cel mai bine proiectului lor; fiind absurd ca alegerea lor să fie raportată la întreg sistemul de drept al unui stat, cuprinzând regulile materiale şi regulile de conflict. Admiterea retrimiterii în aceste situaţii ar conduce la dejucarea previziunilor părţilor şi ar ignora voinţa lor, constituind o negare a dreptului de a alege legea aplicabilă conferit de regulile de conflict în cauză”[19].
2.3.2. Conflicte mobile de legi în cazul determinării subiective a legii aplicabile divorţului
În cazul determinării subiective a legii aplicabile divorţului, pot fi generate conflicte mobile de legi, datorită schimbării successive a punctelor de legătură mobile[20].
Conform art. 2597 lit. a C. civ., schimbarea reşedinţei obişnuite comune (de pe teritoriul unui stat pe teritoriul unui alt stat) după data încheierii convenţiei de alegere a legii aplicabile divorţului, determină aplicarea legii vechi. Aşadar, soţii vor beneficia de legea statului pe al cărui teritoriu şi-au stabilit reşedinţa obişnuită comună – la momentul la care au încheiat acordul de alegere a legii aplicabile pentru divorţ.
Conform art. 2597 lit. b C. civ., schimbarea reşedinţei obişnuite comune, de pe teritoriul unui stat pe teritoriul altui stat atrage aplicarea legii noi. Dacă soţii au avut, pe teritoriul unui stat, două sau mai multe reşedinţe obişnuite comune, ei pot acorda preferinţă ultimei reşedinţe obişnuite – dacă la data convenţiei de alegere a legii aplicabile cel puţin unul dintre soţi mai locuieşte în reşedinţa obişnuită comună.
2.3.3. Convenţia de alegere a legii aplicabile divorţului
Dreptul internaţional privat român reglementează, în premieră, convenţia de alegere a legii aplicabile divorţului (art.2598-2599 C. civ.). Această prevedere este consecinţa firească a consacrării autonomiei de voinţă în materia desfacerii căsătoriei.
În ceea ce priveşte forma, convenţia de alegere a legii aplicabile divorţului trebuie încheiată, ad validitatem, prin înscris semnat şi datat de soţi[21].
Momentul la care trebuie încheiată convenţia se situează cel mai târziu până la data sesizării autorităţii competente să pronunţe divorţul. Formularea textului vizează „autorităţile competente”, care pot fi organe jurisdicţionale sau organe/ autorităţi fără caracter jurisdicţional.
Modificarea convenţiei de alegere a legii aplicabile divorţului este posibilă până, cel târziu, la data sesizării autorităţii competente să pronunţe divorţul.
Dacă divorţul este instrumentat în faţa instanţei de judecată, momentul terminus al încheierii acordului asupra legii aplicabile divorţului este primul termen de judecată la care părţile au fost legal citate. Aceleaşi dispoziţii legale sunt aplicabile şi pentru modificarea convenţiei de alegere a legii divorţului.
2.4. Determinarea obiectivă a legii aplicabile divorţului
2.4.1. Determinarea lex causae
Procedeul prin care se determină în mod obiectiv legea care se va aplica divorţului este util atunci când părţile (soţii) nu au ales, prin acord de voinţă, această lege. Legiuitorul nu mai oferă variante – în mod firesc, întrucât soţii nu şi-au valorificat autonomia de voinţă (caz în care, conform art.2597 C. civ., ar fi avut alegere între cinci legi aplicabile, cu respectarea condiţiilor fiecăreia dintre acestea).
Legile menţionate la lit. a-e, art. 2600 C. civ. se regăsesc într-o ordine legală obligatorie. Cronologia din enunţul legal trebuie respectată, reglementarea fiind în cascadă. Aşadar, legea aplicabilă divorţului va fi:
a. legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită comună la data introducerii cererii de divorţ. Reperul este reşedinţa obişnuită, care – aşa cum se observă – domină materia desfacerii căsătoriei. Este un semnal pozitiv, căci legiuitorul a adaptat problematica specifică divorţului la realitatea cuplurilor pluri sau multinaţionale. În familii caracterizate prin cetăţenii diferite ale soţilor, cetăţenii multiple ale unuia sau ale ambilor soţi ori în caz de apatridie – iată, reşedinţa obişnuită devine importantă şi are o semnificaţie sporită în raport cu cetăţenia.
Această primă variantă implică existenţa reşedinţei obişnuite comune a soţilor la data la care este introdusă cererea de divorţ. Conflictul mobil de legi este soluţionat prin aplicarea legii vechi, adică a legii vechii reşedinţe obişnuite comune, în caz de schimbare a acesteia după investirea autorităţii competente să pronunţe divorţul;
b. în lipsa reşedinţei obişnuite comune, legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut ultima reşedinţă obişnuită comună, cu condiţia ca cel puţin unul dintre soţi să păstreze reşedinţa sa obişnuită pe teritoriul statului respectiv, la data introducerii cererii de divorţ.
Două precizări: această opţiune este deschisă numai dacă soţii nu au avut reşedinţă obişnuită comună la momentul cererii de divorţ; apoi, trebuie ca unul dintre soţi să aibă (la data la care este introdus divorţul) reşedinţa obişnuită în statul ultimei reşedinţe obişnuite comune a celor doi soţi;
c. în lipsa reşedinţei obişnuite a unuia dintre soţi pe teritoriul statului în care soţii au deţinut ultima reşedinţă obişnuită comună, legea statului cetăţeniei comune a soţilor – la data cererii de divorţ. Soluţia este aplicabilă atunci când soţii au avut, la un moment dat, reşedinţă obişnuită comună pe teritoriul unui stat, dar niciunul dintre ei nu şi-a păstrat reşedinţa obişnuită în graniţele acelui stat, la data introducerii divorţului.
În subsidiar faţă de reşedinţa obişnuită, intră în acţiune cetăţenia, ca punct de legătură. Se va lua în considerare cetăţenia comună pe care o aveau soţii la data cererii de divorţ;
d. În lipsa cetăţeniei comune a soţilor, legea ultimei cetăţenii comune – cu condiţia ca cel puţin unul dintre ei să fi păstrat această cetăţenie la data introducerii cererii de divorţ. Conflictul mobil de legi are soluţia aplicării legii noi: dintre cetăţeniile comune succesiv schimbate de soţi, va avea relevanţă legea ultimei cetăţenii comune a acestora. Se cere, din nou, ca unul dintre soţi, cel puţin – să fi păstrat cetăţenia respectivă la data cererii de desfacere a căsătoriei;
e. legea română, în toate celelalte cazuri. Pentru deteminarea obiectivă a dreptului aplicabil, soluţia legii române este păstrată ca ultima ratio. Dreptul român material îşi va găsi aplicarea în toate cazurile în care legea nu poate fi identificată conform criteriilor precedente, de la la lit. a-d ale art. 2600 C. civ.
2.4.2. Conflicte mobile de legi în cazul determinării obiective a legii aplicabile divorţului
Determinarea obiectivă a legii aplicabile desfacerii căsătoriei pune în evidenţă conflicte mobile în majoritatea situaţiilor menţionate la art. 2600 C. civ.:
a. schimbarea reşedinţei obişnuite comune, după data introducerii cererii de divorţ, conform art. 2600 lit. a C. civ., atrage aplicarea legii vechi;
b. în lipsa reşedinţei obişnuite comune – la data cererii de divorţ – se va lua în calcul legea statului ultimei reşedinţe obişnuite comune (legea nouă), cu condiţia ca cel puţin unul dintre soţi să aibă reşedinţa obişnuită în statul respectiv, atunci când se introduce cererea;
c. potrivit art. 2600 lit. c C. civ., se va lua în considerare legea cetăţeniei comune a soţilor la data cererii de divorţ. Chiar dacă ulterior introducerii acţiunii de desfacere a căsătoriei, cetăţenia comună a soţilor se schimbă, va avea relevanţă legea veche;
d. în lipsa unei cetăţenii comune la data cererii de divorţ, se va aplica legea nouă, adică legea ultimei cetăţenii comune a soţilor, dacă cel puţin unul dintre ei a păstrat această cetăţenie la data acţiunii.
2.5. Ordinea publică de drept internaţional privat în contextul determinării legii aplicabile
1. Cazul în care legea străină normal competentă nu permite divorţul sau îl permite în condiţii deosebit de restrictive. Aveastă ipoteză este comună determinării subiective şi determinării obiective a legii divorţului. Ordinea publică de drept internaţional privat are rolul de a proteja principiile fundamentale care dau expresie valorilor celor mai importante ale statului forului, iar art. 2600 alin. 2 C. civ. conţine o aplicaţie a ordinii publice de drept internaţional privat în materia divorţului.
Dacă legea străină aleasă de părţi sau dacă legea determinată conform criteriilor obiective, nu permite divorţul sau îl admite în condiţii deosebit de restrictive, această lege, deşi este normal competentă, va fi înlăturată de la aplicare[22]. Efectul negativ al invocării excepţiei de ordine publică constă în înlăturarea dispoziţiilor legii străine care contravin principiilor fundamentale ale forului. Efectul pozitiv este expres menţionat în art. 2600 alin. 2 C. civ.: în locul legii străine se va aplica legea română, dacă la data cererii de divorţ unul dintre soţi este cetăţean român sau are reşedinţa obişnuită pe teritoriul României.
2. Cazul repudierii unilaterale. Divorţul prin denunţare unilaterală sau repudierea unilaterală este o problemă larg dezbătută doctrinar. Practica judiciară a instanţelor străine, în special franceze, se confruntă cu solicitări de recunoaştere, în Franţa, a efectelor repudierii unilaterale care a avut loc pe teritoriul unor state ce reglementează această modalitate de desfacere a căsătoriei.
3. Recunoaşterea divorţului prin denunţare unilaterală[23]
3.1. Câteva repere privind instituţia repudierii
Dreptul arabo-musulman legiferează şi practică disoluţia căsătoriei pe cale unilaterală, la iniţiativa bărbatului, prin simpla declaraţie a acestuia[24]. Divorţul unilateral declarat îmbracă mai multe forme, mai mult sau mai puţin elaborate. De exemplu, este repudiere unilaterală, declaraţia bărbatului în sensul că înţelege să divorţeze, dată în prezenţa unor martori. Pe baza declaraţiilor martorilor se procedează la înscrierea divorţului în registrul de stare civilă. Se menţionează în doctrină că această formă de repudiere tinde a se estompa, întrucât în ţări cum sunt Algeria, Maroc şi Egipt, au fost introduse proceduri judiciare obligatorii. Ceea ce subzistă, totuşi, este caracterul unilateral al actului de desfacere a căsătoriei, deoarece judecătorul nu face altceva decât să ia act de voinţa soţului (bărbatului) de a pune capăt căsătoriei.
Pe rolul autorităţilor judiciare sunt cauze care ridică problema recunoaşterii, în străinătate, a repudierii care a avut loc în statul ce reglementează această modalitate de disoluţie a căsătoriei. Frecvent, jurisprudenţa franceză evocă următoarele situaţii: soţia repudiată de către soţ, solicită instanţei franceze (ca instanţă a statului de domiciliu al femeii), desfacerea căsătoriei prin divorţ sau solicită obligarea bărbatului la cheltuielile căsătoriei; soţul introduce acţiune pentru recunoaşterea repudierii pronunţate în ţara sa de origine (acţiune numită exequatur), întrucât fie doreşte să se recăsătorească, fie cere încredinţarea copiilor minori ş.a.[25]
Una dintre consecinţele juridice minuţios analizate ale repudierii priveşte permisul de şedere. Potrivit legislaţiei franceze, acesta se pierde ca urmare a întreruperii vieţii comune a soţilor. Ori, repudierea unilaterală implică disoluţia relaţiei matrimoniale, astfel că femeia care a avut permis de şedere este în imposibilitate de a beneficia de prelungirea acestuia. În aceste condiţii, ea are interesul de a declara nulă şi neavenită repudierea intervenită în străinătate[26]. Soluţiile oferite au variat în decursul timpului: iniţial, repudierea musulmană a fost larg tolerată pe teritoriul Franţei, pentru ca, în prezent, soluţia să fie definitiv „repudiată”[27].
Acest tip de divorţ presupune dreptul soţului (bărbatului) de a proceda unilateral la desfacerea căsătoriei. Lesne de observant, divorţul pe cale unilaterală, pune în discuţie principiul egalităţii soţilor, consacrat pe cale legală. Art. 5 din Protocolul nr. 7 adiţional la convenţia Europeană a Drepturilor Omului, consacră in terminis egalitatea soţilor, în virtutea protecţiei valorilor fundamentale ale civilizaţiei contemporane.
În dreptul internaţional privat, divorţul pe cale unilaterală interesează mai ales din punctul de vedere al ordinii publice şi al fraudei la lege.
3.2. Prevederile dreptului internaţional privat român
Codul civil prevede, în art. 2601, următoarele: „Actul întocmit în străinătate prin care se constată voinţa unilaterală a bărbatului de a desface căsătoria, fără ca legea străină aplicabilă să recunoască femeii un drept egal, nu poate fi recunoscut în România, cu excepţia situaţiei când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
a. actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de legea străină aplicabilă;
b. femeia a acceptat în mod liber şi neechivoc această modalitate de desfacere a căsătoriei;
c. nu există niciun alt motiv de refuz al recunoaşterii pe teritoriul României a hotărârii prin care s-a încuviinţat desfacerea căsătoriei în această modalitate”.
A doua condiţie cerută de art. 2601 C. civ., este acceptarea de către femeie, a acestei modalităţi de disoluţie a căsătoriei. Acordul liber şi neechivoc al soţiei, adăugat manifestării unilaterale de voinţă din partea soţului, ar întregi tabloul unui divorţ prin acord – de data aceasta, un acord în doi timpi. Este recomandabil ca instanţa de judecată să verifice efectiv existenţa acceptării de către femeie a acestei modalităţi de desfacere a căsătoriei. Dată fiind situaţia femeii în ţările musulmane, ar putea să existe bănuieli cu privire la existenţa acceptului sau cu privire la libertatea consimţământului acesteia. Având în vedere cerinţele impuse expres de Codul civil român, ar fi firesc ca magistratul să verifice aspectul menţionat, fără ca aceasta să însemne o revizuire pe fond a hotărârii.
3.3. Soluţii privind recunoaşterea efectelor repudierii unilaterale
Considerăm că, având în vedere puterea discreţionară a bărbatului de a decide cu privire la repudierea femeii, nucleul discuţiei este reprezentat de încălcarea manifestă a principiului egalităţii soţilor, consacrat în documente internaţionale de prim rang (art. 5 din Procolul nr. 7 adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului).
[19] A se vedea, A. Oprea, Repere privind tehnica retrimiterii în dreptul internaţional privat, în Revista Română de Drept Privat, nr. 6/2015, p. 139, inclusiv nota 28 de subsol.
[20] Conflictele mobile nu pot să apară în cazul punctelor de legătură fixe, cum sunt locul situării bunului mobil sau locul producerii prejudiciului (a se vedea, S. Deleanu, Drept internaţional privat. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 227).
[21] Cu privire la valabilitatea formală a acordului prin care părţile aleg legea aplicabilă divorţului (sau prin care modifică această lege), a se vedea, D.-A. Rohnean, Comentariul articolului 2599 din Codul civil, în D.M. Gavriş ş.a., Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, Vol. III, Art. 1650-2664, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 1094.
[22] „Dacă legea străină, astfel determinată, nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român sau are reşedinţa obişnuită în România” (art. 2600 alin. 2 C. civ.).
[23] A se vedea, C.-P. Buglea, Dreptul internaţional privat român – din perspectiva reglementărilor europene aplicabile în domeniu şi a noului Cod civil român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 165.
[24] Pe larg, cu privire la formele, cauzele repudierii şi recunoaşterea în Franţa a hotărârilor străine, a se vedea, E. Andrez, Une reconnaissance de fait de la répudiation?, article extrait de Plein droit, nº 51, noiembrie 2001 (http://www.gisti.org/spip.php?article4162, consultat la 9 mai 2016).
[25] Loc. cit.
[26] Ibidem.
[27] Dinamica jurisprudenţială a marcat dreptul francez în ultimii 20 de ani. Etapele sunt analizate minuţios în M.-C. Najm, Le sort des répudiations musulmanes dans l’ordre juridique français. Droit et idéologie(s), în Droit et culture, vol. 59/2010 (material disponibil pe pagina https://droitcultures.revues.org/2070, consultată la 9 mai 2016).
Arhive
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | ||||
4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 |
11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 |
18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |
25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.