Cauțiunea. Analiză prin prisma achizițiilor publice și barometru al liberului acces la justiție

Modificările aduse Legii prin O.U.G. nr. 45/2018

Art. 33

(1) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere dată cu citarea părților, suspendarea procedurii de atribuire și/sau a executării contractului până la soluționarea cauzei. Încheierea este definitivă.

Alin. (2)-(12) – abrogate

(13) Instanța soluționează cererea de suspendare, luând în considerare consecințele probabile ale acesteia asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. Instanța poate să nu dispună măsura prevăzută la alin. (1), în cazul în care consecințele negative ale acesteia ar putea fi mai mari decât beneficiile ei. Hotărârea de a nu dispune suspendarea procedurii de atribuire și/sau executării contractului nu trebuie să prejudicieze niciun alt drept al persoanei care a înaintat cererea prevăzută la alin. (1).

 

Art. 52 *** Abrogat

 

Art. 56

(1) Cererile introduse la instanțele judecătorești potrivit prevederilor prezentului capitol se taxează, în funcție de valoarea estimată a contractului, după cum urmează:

a) până la 100.000.000 lei inclusiv – 2%;

b) peste 100.000.000 lei – 1%.

(2) Cererile neevaluabile în bani formulate potrivit prezentei legi și cele care nu fac obiectul alin. (1) se taxează cu 450 lei.

 

Art. 61^1

(1) Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8^8[8] sau art. 49^9[9], sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauțiune stabilită după cum urmează:

a) 2% din valoarea estimată a contractului […], dar nu mai mult de 35.000 lei;

b) 2% din valoarea stabilită a contractului […], dar nu mai mult de 88.000 lei;

c) 2% din valoarea estimată a contractului […], dar nu mai mult de 220.000 lei;

d) 2% din valoarea stabilită a contractului […], dar nu mai mult de 880.000 lei.

(2) În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, prevederile alin. (1) se raportează la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent, ce se intenționează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv.

(3) În cazul în care contestația a fost respinsă de către Consiliu, persoana care se consideră vătămată, care utilizează calea de atac în condițiile art. 29 sau art. 51 alin. (3), după caz, nu trebuie să constituie o cauțiune suplimentară.

(4) În cazul în care calea de atac reglementată de art. 29 sau art. 51 alin. (3) este utilizată de o altă persoană decât cea care a constituit cauțiunea conform alin. (1), pentru soluționarea plângerii sau recursului, după caz, trebuie constituită în prealabil o cauțiune egală cu 50% din cauțiunea prevăzută la alin. (1).

(5) Cauțiunea depusă se restituie, la cerere, după soluționarea prin hotărâre definitivă a plângerii, respectiv după încetarea efectelor suspendării procedurii de atribuire și/sau a executării contractului.

(6) Cauțiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor suspendării procedurii de atribuire și/sau a executării contractului.

(7) Consiliul sau instanța, după caz, se pronunță asupra cererii de restituire a cauțiunii cu citarea părților, printr-o încheiere supusă numai recursului la instanța ierarhic superioară. Recursul este suspensiv de executare.

(8) În situația în care nu sunt aplicabile prevederile de la alin. (5)(7), cauțiunea se constituie venit la bugetul de stat la împlinirea termenului de 3 ani, calculat de la data la care aceasta putea fi solicitată.

(9) Sunt scutite de la depunerea cauțiunii autoritățile contractante.

 

Art. 61^2

Contestația formulată în condițiile art. 49 este scutită de taxa judiciară de timbru.

Din cele menționate mai sus, rezultă, la momentul adoptării O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a prevăzut că procedura de atribuire se suspendă de drept la momentul introducerii unei contestații.

În anul 2007, modificarea a fost în sensul că suspendarea intervine la cererea părții interesate.

În anul 2009, au fost introduse taxe de timbru de 2% din valoarea contractului, dar nu mai mult de 2.000 lei.

În anul 2010, legiuitorul a dat posibilitatea autorității contractante să rețină garanția de participare în cazul în care Consiliul respinge contestația.

În anul 2014, a fost introdusă noțiunea de garanție de bună conduită, ce putea fi constituită prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, în cuantum de 1% din valoarea contractului, dar nu mai mult de 100.000 de euro. Particularitatea consta în aceea că, în cazul în care contestația era respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă avea obligația de a reține garanția de bună conduită.

În analizarea constituționalității acesteia[10] (a se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 5/2015 și Decizia Curții Constituționale nr. 750/2015), s-a concluzionat că sintagma „și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă” este neconstituțională.

În motivarea celor două decizii sus-amintite, s-a reținut faptul că stabilirea garanției de bună conduită nu este per se neconstituțională, fiind instituită o astfel de procedură „în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, deci rațiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cale a fost aceea de a institui o modalitate eficientă de prevenire și limitare a abuzului de drept, având în vedere faptul că soluționarea contestațiilor în materia achizițiilor publice este necesar să se desfășoare și să se judece după o procedură caracterizată prin celeritate.

Curtea Constituțională a concluzionat că reținerea de drept a garanției de bună conduită, fără a exista competența Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau a instanței de judecată de a analiza bunacredință în exercitarea drepturilor procesuale, reprezintă un abuz, astfel încât a declarat neconstituționale art. 271^2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește însăși garanția de bună conduita, Curtea Constituțională a statuat ca această garanție are semnificația unei cauțiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare și neabuzivă a drepturilor procesuale și nu reprezintă per se o îngrădire a accesului la justiție (art. 21 din Constituție), deoarece sumele de bani nu sunt achitate pentru prestarea actului de justiție (sumele sunt reținute de autoritatea contractantă) și, de asemenea, persoana vătămată are posibilitatea de a se adresa direct instanței de judecată.

În anul 2016, a intrat în vigoare Legea nr. 101/2016 ce prevedea, în art. 33, plata unei cauțiuni pentru cazul în care contestatorul solicita suspendarea procedurii/atribuirii contractului, de 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 880.000 lei. S-a stabilit că restituirea cauțiunii se face la cerere, cu excepția cazului în care autoritatea contractantă a formulat cerere pentru plata de despăgubiri.

Prin modificările ce au operat în anul 2018 (în vigoare din 4 iunie 2018), au fost menținute doar două alineate din art. 33, ce prevăd posibilitatea solicitării suspendării procedurii, fiind abrogate alineatele ce instituiau plata unei cauțiuni, s-a păstrat art. 56 privind taxele de timbru datorate în fața instanței de judecată și s-a introdus art. 61^1 ce prevede plata unei cauțiuni de 2% din valoarea contractului, dar nu mai mult de 880.000 lei pentru orice fel de contestații, fie că sunt formulate către CNSC (art. 8 din Lege) sau introduse direct în fața instanței de judecată (art. 49 din Lege). Plata se face prin instituții bancare, nefiind permisă plata prin societăți de asigurări.

Există mai multe chestiuni care, în opinia mea, încalcă prevederile art. 21 alin. (1), (2) și (4), art. 135 alin. (1) și (2) lit. a) și art. 148 alin. (2) și (4) din Constituție.

În primul rând, din textele de lege citate mai sus, se poate observa că se instituie plata unei cauțiuni pentru orice fel de contestație, inclusiv în cazul în care nu se solicită suspendarea procedurii de achiziție publică și chiar dacă respectiva contestație nu impietează cu nimic asupra derulării procedurii.

Mai mult, nu se menționează niciun caz în care această contestație nu va fi restituită. Prin urmare, dacă în toate cazurile, indiferent de conduita procesuală a contestatorului și de rezultatul contestației aceasta va fi restituită la cererea contestatorului, înseamnă că nu există nicio rațiune juridică, alta decât descurajarea operatorilor economici sau punerea lor în imposibilitatea financiară de a face față unei astfel de cauțiuni. Cauțiunea judiciară[11], în perspectiva Codului de Procedură civilă, are două premise: ideea de risc al părții care solicită și obține din partea instanței luarea unor măsuri privind executarea în favoarea sa și garanția anticipată pentru cealaltă parte, pentru faptul că i se pune la dispoziție un mijloc sigur, în vederea acoperirii pagubelor pe care le-ar suferi, în ipoteza în care măsurile luate împotriva sa vor fi, în cele din urmă, desființate. Prin urmare, cauțiunea este exclusiv în beneficiul părții în interesul căreia a fost depusă. Cauțiunea se eliberează celui care a depus-o, în măsura în care asupra acesteia cel îndreptățit în cauză nu a formulat cerere pentru plata despăgubirii cuvenite. De asemenea, cauțiunea trebuie tratată ca o chestiune excepțională și nu ca regulă, așa cum este ea instituită în prezent. Niciuna dintre premisele cauțiunii judiciare nu se regăsește în cauțiunea instituită de art. 611 din Legea nr. 101/2018, în vigoare.

Totodată, dacă sub incidența O.U.G. nr. 34/2006 se putea accepta constituirea cauțiunii prin instrumente financiare de garantare emise de societăți de asigurări, în prezent, o astfel de opțiune a fost eliminată.

De asemenea, este încălcat principiul tratamentului egal între operatorul economic și autoritatea contractantă, atât timp cât autoritatea contractantă este scutită de depunerea cauțiunii conform art. 611 alin. (9) din Legea nr. 101/2016.

Instituirea unei cauțiuni de o asemenea valoare, ce trebuie achitată indiferent de jurisdicția aleasă (CNSC sau instanța de judecată) și fără efectiv a fi vorba de suspendarea procedurii de achiziție publică sau de atribuire a contractului, reprezintă o îngrădire a dreptului de acces liber la justiție și a dreptului la apărare, ce nu poate decât să contravină Constituției și să favorizeze „ofertanții incorecți” în detrimentul statului și a banului public, chestiuni tratate și în Cartea Verde privind modernizarea politicilor UE în domeniul achizițiilor publice către o piață europeană a achizițiilor publice mai performantă[12].

În concluzie, opinăm că prevederile art. 61 ind. 1 alin. (1) și art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost actualizată la data de 4 iunie 2018 prin O.U.G. nr. 45/2018, sunt contrare dispozițiilor constituționale ale art. 21 alin. (1), (2) și (4), art. 135 alin. (1) și (2) lit. a) și art. 148 alin. (2) și (4). Astfel, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituție, jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite, or, prevederile care stabilesc în sarcina contestatorului obligativitatea achitării unei cauțiuni fără a fi cazul suspendării procedurii (la cererea contestatorului) și fără a explica vreo situație în care această cauțiune ar putea fi restituită, și, pe de altă parte, instituirea unei taxe de timbru de o valoare extrem de mare pentru cazul prevăzut de art. 48 din Legea nr. 101/2016, încalcă prevederile legii fundamentale, întrucât au eliminat gratuitatea jurisdicțiilor administrative. Aceste prevederi încalcă dispozițiile constituționale ale art. 21, deoarece, atât prin cuantum, cât și prin configurarea sa juridică, cauțiunea este de natură a impieta grav asupra drepturilor operatorilor economici la un remediu efectiv împotriva actelor autorităților contractante, cu atât mai mult cu cât este aplicabilă și pentru cazul în care nu se solicită suspendarea procedurii, ceea ce, în mod evident, nu poate duce la afectarea în niciun fel a cursului procedurii și atribuirii contractului de achiziție publică.


[8] Art. 8: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de […]”.

[9] Art. 49: „(1) Pentru soluționarea contestației pe cale judiciară, persoana care se consideră vătămată se poate adresa instanței de judecată competente, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Competența de soluționare a contestațiilor privind procedurile de atribuire prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016, aparține tribunalului în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios-administrativ și fiscal, prin complete specializate în achiziții publice. Contestația este soluționată de urgență și cu precădere, într-un termen ce nu va depăși 45 de zile de la data sesizării legale a instanței. (3) În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate dispune la cererea părții interesate, prin încheiere motivată cu citarea părților, suspendarea procedurii de atribuire. (4) Încheierea prevăzută la alin. (3) poate fi atacată cu recurs, în mod separat, în termen de 5 zile de la comunicare.

[10] Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în M. Of. nr. 188 din 19 martie 2015; Decizia nr. 271 din 23 aprilie 2015, publicată în M. Of. nr. 502 din 8 iulie 2015; Decizia nr. 476 din 18 iunie 2015, publicată în M. Of. nr. 591 din 6 august 2015.

[11] Cauțiunea judiciară, în lumina Codului de procedură civilă, reprezintă suma de bani ce trebuie depusă de una dintre părțile procesului, cu titlul de garanție, pentru a acoperi eventualele pagube ce ar rezulta din luarea unor măsuri, la cererea sa, împotriva celeilalte părți. Cauțiunea judiciară se depune când se solicită: (i) indisponibilizarea, ca măsură asigurătorie, a bunurilor și veniturilor debitorului, pentru ipoteza în care reclamantul ar pierde procesul și pârâtul ar suferi anumite prejudicii din cauza introducerii intempestive a acțiunii; (ii) punerea în executare a unei hotărâri nedefinitive pentru acoperirea pagubelor provocate pârâtului, ce ar rezulta din executarea pornită împotriva sa, în cazul în care, în apel, s-ar obține desființarea acelei hotărâri; (iii) suspendarea executării unei hotărâri pronunțate în primă instanță, executorie de drept, până la judecarea apelului, pentru acoperirea pagubelor ce i s-ar aduce creditorului reclamant, în cazul în care acesta va fi respins; (iv) suspendarea executării unei hotărâri definitive sau irevocabile, până la judecarea unei căi extraordinare de atac, pentru acoperirea pagubelor ce i s-ar aduce creditorului reclamant, în cazul în care aceasta ar fi respinsă; (v) suspendarea executării silite, ca urmare a introducerii unei contestații la executare, pentru acoperirea pagubelor ce i s-ar aduce creditorului urmăritor, în cazul în care, în final, contestația va fi respinsă.

[12] https://publications.europa.eu/ro/publication-detail/-/publication/04a30c4a-e533-41ec-a039-231f1aa39645/language-ro – accesat la data de 24 august 2018.

Cauțiunea. Analiză prin prisma achizițiilor publice și barometru al liberului acces la justiție was last modified: noiembrie 2nd, 2018 by Loredana Ioana Bucur

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii

Arhiva Revista

Despre autor:

Loredana Ioana Bucur

Este avocat definitiv în Baroul București.