Aspecte teoretico-practice privind regula bunei judecăți în luarea deciziilor de afaceri (business judgment rule) și aplicabilitatea acesteia în legislațiile diferitor state

Abstract

Abstract
This paper analyzes the Business Judgment Rule, as a case law-derived doctrine of corporate
governance, developed by Delaware courts. The business judgment rule, as a codified legal
institution, has spread over the last six or seven years to a number of European jurisdictions. Also,
there are some european countries where courts apply this rule even it isn’t codified. The business
judgment rule is a presumption that, in making a business decision, the directors of a corporation,
acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action was taken in the best
interests of the company. Regarding the burden of proof, there are two models. The first one
(Germany, Austria, Croatia, Greece, Portugal) establish that directors, as defendants, shall prove
that the decision was entirely fair. The second one (USA, Romania, Denmark, Finland, Sweden)
provides that the claimant (shareholders) shall demonstrate that the directors did not act on an
informed basis, in good faith and loyalty. If this presumption is not rebutted by the claimant, the
courts will respect the directors’ business judgment.
Also, this paper analyzes the origins of BJR, its applicability in Euopean countries, and the
conditions this rule shall meet. Regarding Republic of Moldova, there is a bill on amending the Civil
Code which contains among others, the codified Business Jugmenet Rule.
Key words: Business Judgment Rule, directors’ liability, fiduciary duties, duty of diligence,
duty of prudence, business decisions, no-reliance, duty to inform, duty to care.

 

1. ASPECTE INTRODUCTIVE

Orice societate comercială are nevoie de un administrator responsabil de gestionarea afacerilor acesteia întru asigurarea funcționării în sensul atingerii scopurilor prevăzute în actul de constituire. Structura board-ului de conducere are un impact major asupra partajării sarcinilor și cel mai important – partajarea răspunderii în cazul cauzării de daune societății. În practică, se atestă fie organe colegiale – doi sau mai mulți administratori, fie un singur administrator. Spre exemplu, art. 69 din Legea Republicii Moldova privind societățile cu răspundere limitată (în continuare – Legea RM cu privire la SRL)[1] prevede că societatea trebuie să aibă unul sau mai mulți administratori, care administrează societatea și o reprezintă. Conform aceleiași legi, administratorul este acea persoană desemnată de Adunarea Generală a Asociaților sau de Consiliul societății care efectuează actele de gestiune a societății, necesare atingerii scopurilor prevăzute în actul de constituire și în hotărârile Adunării Generale a Asociaților.

În exercitarea atribuțiilor sale, administratorii au un șir de obligații concrete de ordin tehnic, expres prevăzute de lege sau contract, dar și obligații ridicate la nivel de principiu care urmează a sta la baza oricărui act îndeplinit de către administrator. Referindu-ne la cele din urmă, ele mai sunt întâlnite în doctrină sub denumirea de obligații fiduciare ale administratorului, printre care se numără: diligența, buna credință și loialitatea. Astfel, aceștia trebuie să își execute mandatul cu prudența și cu diligența unui bun administrator, adică să manifeste comportamentul pe care, în circumstanțe similare, o persoană rezonabilă l-ar manifesta față de propriile afaceri.

În general, administratorul este obligat față de societate să respecte limitele împuternicirilor acordate și să utilizeze atribuțiile oferite doar în scopul pentru care au fost oferite. Totuși, legislația corporativă a statelor recunoaște administratorilor o marjă de apreciere (grant directors a margin of discretion) în luarea deciziilor de afaceri. Or, în exercitarea atribuțiilor de conducere, administratorii se află deseori în fața unor opțiuni, fiind nevoiți să opteze spre acea soluție care, în conformitate cu informațiile deținute și pe baza judecății lor, apare ca fiind cea mai profitabilă și oportună la acel moment pentru companie. De altfel, situații în care orice decizie poartă un risc care se poate răsfrânge asupra companiei. Spre exemplu, Legea engleză privind companiile[2] prevede la art. 172 – Obligația de a promova succesul companiei (cu alte cuvinte, de a acționa în interesul companiei – duty to promote the success of the company), iar la art. 173 – obligația de a exercita o judecată independentă (de a lua deciziile în mod independent – duty to exercise independent judgment).

Astfel, administratorul trebuie să acționeze în modul în care el consideră, cu bună-credință, că este cea mai bună cale de a atinge scopurile companiei. Prin urmare, nu este exclus că o decizie managerială se adeverește ulterior ca fiind greșită, decizie care poate să cauzeze prejudicii companiei. Până la urmă, administratorii nu pot garanta sută la sută succesul afacerii în toate circumstanțele. Deciziile de afaceri sunt uneori luate cu un grad de incertitudine, iar succesul afacerilor depinde uneori și de niște variabile care sunt dincolo de controlul administratorilor, pornind de la faptul că însuși businessul este o cursă riscantă. Prin urmare, administratorii nu pot fi ținuți să le acopere pe toate, ei fiind doar obligați să acționeze conform legii și să-și îndeplinească sarcinile cu bună-credință, diligență și loialitate. Odată ce aceștia își îndeplinesc obligațiile, riscul eventualului eșec urmează a fi suportat de către acționari/asociați.

De asemenea, frica de răspundere personală pentru pierderile cauzate de deciziile de afaceri ar fi un factor de descurajare pentru profesioniștii cu înaltă calificare pentru a prelua poziții în Consiliul de Administrație.

Totuși, persistă întrebarea – urmează oare ca administratorii, care au dat dovadă de diligență și bună credință în gestionarea afacerii, să poarte răspundere pentru unele decizii care s-au adeverit a fi greșite? Și aici intră în teren regula privind buna judecată în luarea deciziilor de afaceri (eng. – business judgment ruleîn continuare BJR) care, cu valoarea de principiu, prevede că administratorii care iau decizii de afaceri cu convingerea îndreptățită că acționează în mod informat și în interesul societății nu pot fi făcuți răspunzători pentru pagube înregistrate ulterior de societate ca urmare a deciziilor respective. BJR reprezintă un concept doctrinar și jurisprudențial de origine americană și, ulterior, preluat de legislațiile europene, potrivit căruia instanțele nu sunt chemate să se pronunțe asupra deciziilor de afaceri ale administratorilor unei societăți atât timp cât nu există dovezi că administratorii și-au încălcat îndatoririle de diligență, loialitate și bună credință sau că au acționat în mod nefundamentat. Astfel, după cum s-a statuat în practica curților americane și europene, instanța nu trebuie să substituie decizia administratorilor cu propriile sale noțiuni potrivit cărora o decizie de afaceri este sau nu adecvată, atât timp cât aceștia au acționat pe baza unor informații adecvate, cu bună credință și cu convingerea onestă că acțiunea întreprinsă este, întru totul, în interesul societății, fără a implica vreun interes personal.

Or, după cum s-a afirmat, pe bună dreptate, Curțile de justiție nu se pot substitui directorilor pentru că ele nu numai că nu au cunoștințele și experiența potrivită pentru luarea deciziilor de afaceri, dar și din motiv că sistemul corporativ presupune că este de competența Consiliului de Administrație să gestioneze compania. Judecătorii nu sunt specialiști în conducerea unei afaceri, ei sunt juriști, nu manageri de afaceri, de aceea ei nu sunt competenți să gestioneze resursele umane, portofoliile financiare sau să încheie tranzacții comerciale specifice[3].

În continuare, vom analiza originea BJR, condițiile de aplicare ale acesteia, modul în care a fost preluată de statele europene etc.

 2. ORIGINEA REGULII BUNEI JUDECĂȚI ÎN LUAREA DECIZIILOR DE AFACERI

După cum am menționat, BJR a fost dezvoltată inițial pe cale jurisprudențială de către Curțile de justiție americane. Ideea că directorii de corporații din statul American Delaware datorează companiei anumite obligații fiduciare a fost exprimată pentru prima dată în cauza Bodell v. General Gas & Electric Corp[4], o decizie din 1926 pronunțată de Curtea Supremă din Delaware (There is no rule better settled in the law of corporations than that directors in their conduct of the corporation stand in the situation of fiduciaries). În mai multe cauze, Curtea Supremă din Delaware a analizat aceste obligații fiduciare, fiind trei la număr: buna credință, diligența, loialitatea. A se vedea spre exemplu cauza Stone v. Ritter[5] First, although good faith may be described colloquially as part of a „triad” of fiduciary duties that includes the duties of care and loyalty.

În anul 1931, bazându-se pe cauza Bodell, Curtea a stabilit în cauza Cole v. National Cash Credit Ass’n[6] care sunt cerințele elementare pentru invocarea regulii judecății de afaceri – buna-credință și scopul bona fide – „There is a presumption that the judgment of the governing body of a corporation, whether at the time it consists of directors or majority stockholders, is formed in good faith and inspired by a bona fides of purpose”.

În anul 1984, Curtea Supremă din Delaware a rafinat regula judecății de afaceri în cauza Aronson v. Lewis[7]. În această cauza, Curtea a considerat că BJR reflectă o prezumție că în luarea unei decizii de afaceri directorii unei societăți au acționat în cunoștință de cauză bine informați, cu bună-credință și în convingerea sinceră că acțiunea a fost luată în interesele societății (It is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company). O particularitate a BJR este că hotărârea instanței nu va substitui hotărârea directorilor în cazul în care decizia acestora din urmă poate fi atribuită oricărui scop de afaceri rațional. Această constatare o întâlnim în cauza Sinclair Oil Corp. v. Levien [8]A board of directors enjoys a presumption of sound business judgment, and its decisions will not be disturbed if they can be attributed to any rational business purpose. A court under such circumstances will not substitute its own notions of what is or is not sound business judgment.

Astfel, sub aspect material, BJR reprezintă prezumția că în momentul luării deciziei de afaceri, directorii au acționat cu bună credință, loialitate și diligență. Sub aspect procedural, prezumția judecății de afaceri în conformitate cu modelul American elaborat de Curtea Supremă din Delaware, plasează probațiunea în sarcina reclamantului acționar/asociat. Pentru a răsturna prezumția aplicabilității BJR, reclamantul trebuie să demonstreze că administratorul/administratorii a/au încălcat una dintre obligațiile fiduciare la luarea deciziei de afaceri: diligență, loialitate, buna credință. Această concluzie a fost stabilită în cauza Cede Co. v. Technicolor[9], („To rebut the rule, a shareholder plaintiff assumes the burden of providing evidence that directors, in reaching their challenged decision, breached any one of the triads of their fiduciary duty — good faith, loyalty or due care”).   

Tot în această cauza s-a stabilit că în cazul în care reclamantul eșuează în a demonstra aceste încălcări, BRJ vine să protejeze administratorii și deciziile pe care aceștia le-au luat și Curțile nu vor examina deciziile de afaceri (If a shareholder plaintiff fails to meet this evidentiary burden, the business judgment rule attaches to protect corporate officers and directors and the decisions they make, and our courts will not second-guess these business judgments).           

Dacă prezumția totuși este răsturnată de către reclamant, sarcina probațiunii trece către pârât care urmează să demonstreze că decizia sa a fost în întregime corectă (If the rule is rebutted, the burden shifts to the defendant directors, the proponents of the challenged transaction, to prove to the trier of fact the „entire fairness” of the transaction to the shareholder plaintiff). Totuși, răsturnarea prezumției de către reclamant nu conduce per se la constatarea vinovăției administratorului și atragerea acestuia la răspundere. Aceasta nu substituie hotărârea instanței, mai degrabă fiind o procedură prin care curțile urmează să stabilească sub care aspect al standardului de răspundere (diligență, buna-credință, loialitate) urmează a fi stabilită răspunderea administratorului.

În concluzie, conform Delaware BJR, aceasta include trei componente[10]:

– Există un șir de cerințe pe care administratorii trebuie să le întrunească pentru a beneficia de protecția BJR: să acționeze în mod informat (diligență/grijă), cu bună-credință; lipsa conflictelor de interese (loialitatea);
– Prezumția procedurală inițială care plasează probațiunea în sarcina reclamanților. Ulterior, această sarcină poate trece către administratorul pârât dacă reclamanții răstoarnă prezumția;
– În al treilea rând, există standarde de control judiciar. Aplicarea de fond a regulii judecății de afaceri este foarte reverențiară în cazul în care prezumțiile de diligență, loialitate și de bună-credință nu sunt răsturnate (fără scop de afaceri rațional). În cazul în care prezumțiile sunt răsturnate, administratorii trebuie să demonstreze că acțiunile lor pot rezista la un control jurisdicțional riguros privind întreaga corectitudine a deciziei.

Important de menționat este faptul că „regula” a fost dezvoltată pe cale jurisprudențială, și nici măcar în legislația statului Delaware nu a fost codificată. Probabil Australia este unicul stat din sistemul Common law care a reglementat expressis verbis business judgment rule. Astfel, în Legea australiană privind corporațiile (Corporation Act) din 1999 [11] a fost introdusă regula respectivă în art. 180 (2) întitulat „Business Judgment Rule.

La rândul său, legislația Canadei nu conține o reglementare expresă a BJR. Totuși, aceasta a fost interpretată pe cale jurisprudențială, pornind de la prevederile art. 122 din Legea Canadei cu privire la corporații (Canada Business Corporations Act)[12], care reglementează obligația de diligență a directorilor. Astfel, fiecare director al corporației, în exercitarea atribuțiilor sale trebuie să acționeze (a) în mod onest, cu bună-credință în interesele corporației și (b) să exercite grija, diligența și abilitatea pe care o persoană rezonabilă și prudentă le-ar manifesta în circumstanțe asemănătoare. Astfel, în cauza Maple Leaf Foods Inc. v. Schneider Corp. (1998)[13], Curtea de Apel din Ontario a stabilit că: Instanțele analizează dacă directorii au luat o decizie rezonabilă, și nu una perfectă. În măsura în care decizia luată de către directori se încadrează într-un interval de rezonabilitate, instanța nu va substitui decizia directorilor cu decizia instanței, chiar dacă evenimentele ulterioare vor pune sub semnul întrebării această decizie. Atâta timp cât directorii au ales una dintre alternativele rezonabile, decizia luată de aceștia trebuie respectată. Această manifestare a respectului față de decizia luată de directori este cunoscută drept Business Judgment Rule. Faptul că tranzacțiile alternative au fost respinse de către directori este irelevant cu excepția cazului în care se poate demonstra că o anumită alternativă a fost cu siguranță disponibilă și în mod clar mai benefică pentru companie decât tranzacția aleasă.

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] Legea nr. 135 din 14.06.2007 privind societățile cu răspundere limitată; publicată 17.08.2007 în Monitorul Oficial nr. 127-130, art. 548; data intrării in vigoare: 17.11.2007.

[2] Legea engleză a companiilor din 2006 (Companies Act 2006) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/pdfs/ukpga_20060046_en.pdf [vizitat 28.01.2017]

[3] Carlos Andrés Laguado Giraldo – Factors governing the application of the business judgment rule: an empirical study of the US, UK, Australia and the EU, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 111: 115-166, enero-junio de 2006, p.122 http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/vniver/cont/111/cnt/cnt5.pdf [vizitat 30.01.2017]

[4] Bodell v. General Gas Elec. Corp, 15 Del. Ch. 119, 129 (Del. Ch. 1926) https://casetext.com/case/bodell-v-general-gas-elec-corp?passage=8ohHoKnHSI55JBh4P14FNg [vizitat 30.01.2017]

[5] Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006) – https://casetext.com/case/stone-v-ritter?passage=46l7LbGFv575BTirJ1yPIA [vizitat 30.01.2017]

[6]Cole v. National Cash Credit Ass’n, 156 A. 183, 188 (Del. Ch. 1931) https://casetext.com/case/cole-v-national-cash-credit-assn [30.01.2017].

[7] Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984) https://casetext.com/case/aronson-v-lewis [vizitat 30.01.2017]

[8] Sinclair Oil Corporation v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971) – https://casetext.com/case/sinclair-oil-corp-v- levien-2 [vizitat 30.01.2017].

[9] Cede Co. v. Technicolor, Inc, 634 A.2d 345, 361 (Del. 1993) https://casetext.com/case/cede-co-v-technicolor-inc-11?passage=qpdqlZXxQLSc32yas1q_1A[vizitat 30.01.2017].

[10] The Honorable Justice Randy J. Holland – Delaware’s Business Judgment Rule: International Variations http://global.blogs.delaware.gov/2015/04/09/delawares-business-judgment-rule-international-variations/#_ednref51 [accesat 28.01.2017].

[11] Australian Corporations Act https://www.legislation.gov.au/Details/C2013C00003 [vizitat 30.01.2017].

[12] Canada Business Corporations Act – http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-44/ [vizitat 30.01.2017].

[13] Maple Leaf Foods Inc. v. Schneider Corp. (1998) http://www.canlii.org/en/on/onca/doc/1998/1998canlii5121/1998canlii5121.html [vizitat 30.01.2017].

Aspecte teoretico-practice privind regula bunei judecăți în luarea deciziilor de afaceri (business judgment rule) și aplicabilitatea acesteia în legislațiile diferitor state was last modified: iunie 20th, 2017 by Vasile Soltan

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii