Unele aspecte procedurale sesizate în cazul soluționării litigiilor izvorâte din executarea contractelor administrative

Introducere

În materia litigiilor provenite din executarea contractelor administrative, la fel ca și în materia litigiilor contractelor private, și domeniul contractelor administrative este marcat de principiul libertății contractuale, însă, în materia contractelor administrative, dispozițiile legilor contenciosului administrativ consacră principiul conform căruia libertatea contractuală este subordonată principiului priorității interesului public. Acest aspect trebuie să stea și la baza soluționării litigiilor derivate din contracte administrative.

Rezultă aşadar, după cum s‐a remarcat în literatura de specialitate, că materia contractelor administrative, marcată de principiul priorității interesului public, suferă un cert dezavantaj față de contractele private, fiind supusă unor formalități şi cerințe suplimentare, astfel că s‐a căutat ca la nivel legislativ să fie consacrată o structură hibridă care să îmbine libertatea contractuală cu necesitatea protejării interesului public.

Teoria contractelor administrative îşi are sorgintea în dreptul francez, inițiatorul acesteia fiind profesorul Gaston Jezè, acesta fiind primul care a sistematizat deciziile jurisprudenței Consiliului de Stat, ca tribunal administrativ în judecarea litigiilor dintre particulari şi instituțiile administrației publice.

În perioada contemporană, după al doilea război mondial, teoria contractelor administrative cu privire la contractul de specializare universitară a fost susținută pentru prima dată în anul 1970^[1] și apoi a fost reluată și aprofundată în mai multe lucrări de specialitate.

În literatura juridică franceză se pot distinge trei tipuri de contracte calificate drept contracte administrative în funcție de calitatea părților contractante, astfel:

– contracte administrative încheiate între două persoane publice;

– contracte administrative încheiate între o persoană publică şi o persoană privată;

– contracte administrative încheiate între două persoane private. Dacă, referitor la prima categorie de contracte, suntem tentați să considerăm că toate aceste contracte sunt contracte administrative, tradițional se admite că astfel de contracte pot să releve şi drepturi private ale persoanelor publice, afirmându‐se totodată faptul că un contract între aceste persoane publice este prezumat în principiu ca fiind administrativ, întrucât are ca obiect principal de reglementare gestiunea publică, un astfel de contract neputându‐se aplica în cazul raporturilor dintre co‐contractanți cu raporturi de drept privat în gestiunea domeniului privat^[2].

Analizând doctrina juridică franceză și română din perioada interbelică, care, în considerarea calificării unui contract ca fiind administrativ, și care, au luat în considerare drept criterii calitatea persoanei contractante, respectiv autoritatea publică ce avea în administrare bunuri proprietate publică și pe care trebuia să le valorifice în interesul colectivităților locale, prin încredințarea acestor bunuri unor particulari, obiectul contractului și clauzele acestuia, în prezent, în România, noua lege a contenciosului administrativ^[3] în premieră, asimilează contractul administrativ actului administrativ unilateral, iar, în aceste contracte părțile se situează pe poziții de inegalitate, spre deosebire de contractele civile sau, după calificarea din doctrina juridică franceză contractele administrației, în care părțile se găseau pe poziții de egalitate.

Aprofundând acest aspect, în legătură cu actele administrative de gestiune, din economia dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 din România, care asimilează actelor administrative unilaterale, doar contractele administrative supuse regimului de drept public încheiate de autoritățile publice, care au drept obiect punerea în valoare și valorificarea unor bunuri proprietate publică, rezultă de aici că nu fac obiectul acțiunii în contencios administrativ actele administrative de gestiune prin care pun în valoare bunuri proprietate privată a statului sau unităților administrativ-teritoriale, și care se încheie tot în baza actului administrativ de autoritate, autoritățile publice acționând deci, la fel ca în cazul punerii în valoare a bunurilor proprietate publică, tot în regim de putere publică și pentru realizarea unui interes general.

Revenind la problematica apariției contractelor administrative, constatăm că, în România, ulterior anului 1989, care a marcat profund spiritul destinatarilor legii, determinând necesitatea unor schimbări importante în structura sistemului legislativ, unele instituții au fost reaşezate în raport cu noile realități și în mare parte, pe temeiul unor reglementări europene. Contractele administrative se încadrează între instituțiile juridice care au necesitat adaptări serioase față de perioada comunistă, care avea în vedere contractele economice, precum și, într-o măsură importantă, față de specificul perioadei interbelice, în care acestea au fost acceptate numai parțial, marii autori manifestând o poziție rezervată în raport cu acestea^[4].

Profesorul A. Iorgovan a susținut că perioada statului liberal de la sfârșitul sec. XIX – începutul sec. XX a fost de neconceput fără teoria și, mai ales, practica, inclusiv contencioasă, în materia contractelor administrative. Marile echipamente de infrastructură ale Franței din acea perioadă și până la ora actuală sunt strâns legate de teoria contractelor administrative (căile ferate, drumurile, electricitatea, aprovizionarea cu gaze și apă etc.). Pe parcurs, contractele administrative au penetrat și sfera „socialului” (se consideră contract administrativ, de exemplu, convenția dintre Casa națională de asigurare medicală și organizațiile naționale ale medicilor, decizie susținută și de Consiliul de Stat în 1974)^[5].

Până la adoptarea unor acte normative, care au adus o serie de noutăți și până la transpunerea acquis-ului comunitar, determinat de aderarea României la Uniunea Europeană, materia contractelor administrative a fost vitregită de o reglementare proprie. Atenția autorilor de drept administrativ a fost îndreptată în general asupra actelor administrative cu caracter individual, contractele administrative fiind analizate prin prisma doctrinei franceze^[6], cu atât mai mult cu cât legea contenciosului administrativ nr. 29/1990 nu se referea expres la categoria contractelor administrative^[7]. Noțiunea s-a regăsit în mod particular în legislația internă în materie administrativă în legile privind serviciile de gospodărire comunală nr. 326/20014, serviciile de transport public local de călători O.G. nr. 86/20015, contractul de concesiune – Legea nr. 219/1996, contractele de parteneriat public-privat^[8], contractele de achiziție publică^[9], în prezent abrogate.

Aceste acte normative, care se raportează în esență la încheierea contractului administrativ sau la regimul juridic al acestuia, au fost adoptate pe fondul lipsei unei reglementări generale a contractului administrativ^[10]. Unele dintre acestea au avut ca temei chiar reglementările comunitare, a căror transpunere este obligatorie pentru statele membre, cum este cazul O.U.G. nr. 34/2006, care transpune Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, Directiva nr. 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poştale19, Directiva 1989/665/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea procedurilor de recurs în materie de atribuire a contractelor de furnizare și de lucrări^[11] și Directiva 1992/13/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea regulilor Comunității pentru procedurile de achiziție a entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații^[12]. Așadar, există reglementări privind contractele speciale administrative fără ca normele interne să prevadă cadrul general, regulile de drept comun în materie.

Mai mult, apariția destul de târzie a reglementării contractelor administrative nu a permis destinatarilor legii să dobândească și să-și însușească o practică administrativă necesară într-o societate democratică, întemeiată pe principiile nediscriminării, transparenței, proporționalității, eficienței utilizării fondurilor publice și asumării răspunderii.

Totodată, se constată că normele în materie au suferit o evoluție sinuoasă^[13], fiind frecvent modificate și, prin invocarea unor argumente de tehnică legislativă, chiar abrogate și înlocuite cu norme similare, respectiv cu reglementări importate din alte state. Lipsa consecvenței în elaborarea actelor normative se răsfrânge permanent asupra practicianului și a justițiabilului, care lipsit de mijloacele juridice necesare instituirii unei practici administrative întemeiată pe principiile sus menționate, nu va putea să evolueze în profesia sa^[14]. De asemenea, adoptarea unor acte normative de import, care nu se întemeiază pe aceleași realități administrative și economice, nici cel puțin culturale, ca cele care se regăsesc în România și Republica Moldova, nu poate determina schimbarea conduitei individuale și a celei colective, ci atrage dimpotrivă reacții de natură a perturba bunul mers al administrației. Cât privește normele de tehnică legislativă, se constată că frecvent transpunerea unei Directive europene presupune copierea acesteia, fără o reală adaptare, ținând seama de sensul textelor acestora, deseori datorită traducerii deficitare. Se impunea astfel adoptarea unei reglementări generale care să determine noțiunea contractului administrativ sau cel puțin să stabilească un cadru general de încheiere, executare și încetare a acestuia.

Soluția parțială oferită de modificările aduse în legea contenciosului administrativ care definește contractul administrativ, după ce în partea afectată înțelesului unor noțiuni arată că actelor administrative le sunt asimilate contractele administrative, nu reușește să lămurească pe deplin. Codul arată că prin contract administrativ se înțelege acordul de voință cu caracter ba sau multilateral, în care cel puțin o parte este o autoritate publică, prin care se urmărește satisfacerea unui interes public și căruia i se aplică un regim juridic special, de drept administrativ.

În prezent, în România, problematica soluționării litigiilor izvorâte din contractul administrativ este departe de a fi înțeleasă.

În practică instanțele și justițiabilii întâmpină serioase probleme de ordin procedural.

O problemă serioasă, după cum vom argumenta în continuare este și în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative în care plângerea prealabilă are semnificația concilierii/medierii ca în cazul litigiilor comerciale, dispozițiile Codului de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător.

Astfel, pe de o parte, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) teza I al Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 din România care prevede că: (2) Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ.

În opinia noastră, în cazul litigiilor izvorâte în cazul litigiilor enumerate de art. 8 alin. (2) teza I a, este necesară procedura prealabilă, iar, pe de altă parte constatăm că potrivit tezei a-II-a din acest articol „Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competența de soluționare a instanțelor civile de drept comun”, caz în care, în opinia noastră, procedura prealabilă nu este necesară, urmare a promulgării Legii nr. 212/ 2018. Prin noua formă a art. 7 alin. (6) din lege s-a eliminat trimiterea la procedura concilierii/medierii, plasând plângerea prealabilă având a obiect contracte administrative în contextul regimului de contencios administrativ^[15], cu distincțiile decurgând din specificul obiectului litigiilor contractuale supuse noilor reglementări, în speță, distincțiile operate în cadrul art. 8 alin. (2) din Lege.

Eliminarea distincției dintre regimul juridic al obligațiilor civile și cel al obligațiilor comerciale, ca expresie a noii abordări moniste a dreptului civil^[16] a fost, în opinia noastră nefericită^[17], și dă naștere la situații, cum ar fi aceea în care judecătorul omite din oficiu să-și decline la primul termen de judecată competența material funcțională.