Rolul influencer-[marketing] în publicitatea comercială

3. Reguli (generale) aplicabile în domeniul publicității online

3.1. Reglementări naționale

Din punct de vedere legal, influencerii nu fac altceva decât publicitate comercială, și deci, pe plan intern, legislația aplicabilă lor va fi aceeași cu a oricăror altor prestatori de servicii de publicitate. Așadar, merită menționate Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă^[26], Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor^[27], Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice^[28], Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe^[29]. Toate aceste acte normative stabilesc obligații ce incumbă în sarcina profesioniștilor din domeniul publicității, şi deci şi influencerilor atunci când prin activitatea desfăşurată realizează servicii de publicitate comercială.

Legile expuse mai sus au caracter general, iar în măsura în care produsele/serviciile pentru care se face promovarea sunt supuse şi unor legi speciale (ex. produse alcoolice, din tutun, jocuri de noroc, etc.), atunci vor fi aplicabile reglementările din legile speciale aplicabile. Tot astfel, în funcţie de modalitatea de realizare a publicităţii (de ex. platforme online – Google, Facebook, Instagram, Twitter impun o serie de restricții suplimentare în funcție de tipul produsului și de audiența țintă) devin incidente şi prevederile speciale pe care se face promovarea respectivă.

Chiar dacă mai puțin utilizată astăzi, legislația în vigoare prevede restricții cu privire la publicitatea prin intermediul e-mail-urilor: (i) obligația obținerii consimțământului expres, prealabil, al destinatarului pentru primirea acestui tip de comunicări; (ii) respectarea condițiilor cu privire la subiect și conținut (ex. mesajul să fie ușor identificabil drept comunicare comercială, subiectul mesajului trebuind să înceapă prin cuvântul „PUBLICITATE” scris cu majuscule); (iii) obligația ca persoana în numele căreia sunt făcute comunicările comerciale să fie clar identificată (prin includerea datelor de identificare și de contact)^[30].

Din punct de vedere legal, legiuitorul nu face distincție în funcţie de numărul de urmăritori: toate persoanele care practică activități în domeniul publicității comerciale pe o platformă de social media vor fi supuși acelorași reglementări, indiferent de numărul persoanelor care îi urmăresc. Singurul motiv pentru care ar putea fi relevant numărul de urmăritori ar putea fi pentru a stabili întinderea prejudiciului realizat prin posibile acțiuni ilicite. Însă, pentru a putea păstra echitatea, legal nu tratează distinct aceste categorii, tocmai pentru că domeniul este extrem de variat.

Apreciem că decizia legiuitorului este una justificată deoarece nu toate piețele de desfacere funcționează la fel. Deși pare ironic, într-o eră a globalizării, foarte multe dintre produsele comercializate încă au o piață de desfacere limitată din punct de vedere geografic. Așadar, date fiind aceste limitări ale produsului, este clar că și zona de acoperire pe care intenționează să o aibă o campanie publicitară este și ea limitată, iar consecinţele acestor campanii de asemenea.

3.2.  Criterii de delimitare a postărilor influencerilor de publicitatea comercială

Principiile după care se ghidează publicitatea online sunt următoarele: decență, corectitudine și respectul față de responsabilitatea socială, dat fiind faptul că legea interzice publicitatea înșelătoare, subliminală, care prejudiciază respectul pentru demnitatea umană și morala publică, discriminează, aduce prejudicii imaginii, demnității și vieții particulare a persoanelor sau exploatează credulitatea sau frica persoanelor^[31] care este catalogată drept o practică comercială ilegală.

Aşa fiind, orice afirmație care nu poate fi probată poate fi calificată drept publicitate înșelătoare, iar persoana responsabilă sancționată. Dacă activitatea este considerată ca fiind o practică comercială înșelătoare în relația cu consumatorul, comerciantul riscă sancțiuni contravenționale constând în amenzi, dar şi sancțiunea complementară a suspendării activității până la încetarea practicii comerciale incorecte^[32].

3.2.1. Criteriul principal – legătura financiară dintre influencer și producătorul produsului

Criteriul principal prin care se analizează măsura în care postările de orice fel pe site-uri de socializare au caracter de publicitate comercială este legătura financiară dintre producătorul produsului care este promovat și cel care face promovarea (influencerul). Legătura se poate manifesta fie prin plata efectivă a unei sume de bani, caz în care este transparent pentru oricine, însă poate exista și sub alte forme.

Un exemplu extrem de uzual pentru acest fenomen ar fi modul în care se fac reclamele pe social media la diverse companii de produse oferite de companii de tip Multi-Level Marketing (ex. Avon, Oriflame, Amway etc.): reprezentanții lor ajung să promoveze produsele pe care le comercializează pe propriile conturi de pe rețelele de socializare. Dat fiind interesul pe care îl au și legătura financiară pe care o au cu entitățile juridice ale căror produse le promovează, este clar că postările pe care le fac au caracterul unei manifestări de publicitate comercială.

Astăzi, cea mai des întâlnită formă este aceea prin care se procedează la oferirea produselor care se vor a fi promovate cu titlu gratuit, metoda fiind cunoscută și sub denumirea de PR Package. Pachetele respective conțin, de obicei, produsele din cele mai noi colecții, care sunt oferite gratuit creatorului de conţinut, cu intenția ca influencerii respectivi să le folosească în conținutul pe care îl creează. Relația este benefică de ambele părți, aducătoare de beneficii, iar legătura patrimonială este una cât se poate de vizibilă.

Deși prevederile din legea română au un caracter general, în România există totuşi o obligație legală de disclosure, reglementată prin interzicerea practicilor comerciale înșelătoare. Prin Anexa 1 a Legii nr. 363/2007 este stabilită ca fiind contravenție „utilizarea de către comercianţi a unor practici comerciale interzise”, iar încălcarea obligației de dezvăluire constituie întotdeauna o practică comercială interzisă.

În legislația națională, şi refuzul de a dezvălui caracterul publicitar, de plasare a produselor face parte din aceeași categorie cu practicile comerciale înșelătoare. Legea nr. 363/2007 are scopul de armonizare a legislaţiei naţionale cu prevederile europene din domeniul protecției consumatorului, și de a oferi consumatorilor români protecția de care se bucură ceilalți cetățeni europeni în materie, iar Directiva (UE) 2019/2161^[33] include aceste diferenţieri mai ales în domeniul digital.

3.2.2. Criterii subsecvente: consumatorul vulnerabil

Un rol important în identificarea unor criterii subsidiare pentru publicitatea derulată prin intermediul creatorilor de conţinut şi nu numai, o reprezintă delimitarea populaţiei ţintă. De multe ori, ţinta publicităţii comerciale sunt consumatorii vulnerabili a căror protecţie trebuie asigurată prioritar.

Un consumator vulnerabil^[34], este identificat prin raportare la vulnerabilitatea acestuia şi care este determinată de anumite caracteristici fizice sau psihice, cum ar fi vârsta, infirmitatea fizică sau mintală, credulitatea, ori caracteristici socio-profesionale – şomaj, analfabetism etc. Din aceste motive, consumatorii vulnerabili au dificultăţi în a obţine şi a asimila informaţia necesară luării unor decizii privind achiziţionarea unor bunuri sau servicii. Grupuri de consumatori vulnerabili au fost identificate ca fiind persoanele în vârstă, copiii, persoanele cu boli care le limitează capacitatea de interacţiune sau boli incurabile, şomeri, persoane cu un nivel de educaţie foarte scăzut, etc.

Legea prevede, nu în mod exhaustiv, anumite categorii de persoane ca fiind mai susceptibile la a fi influențate de către practicile comerciale ilegale amintite anterior. Caracteristicile avute în vedere sunt cele socio-fizico-economice, cum ar fi nivelul (scăzut) de educație/acces la educație, infirmitatea fizică, sau cel mai adesea mintală.

Cel mai des targetat grup vulnerabil este de obicei cel al minorilor, pentru care, deși de multe ori nu se face publicitate în mod direct decât pentru anumite categorii foarte restrânse de produse (ex.: jucării), sunt grup-țintă pentru foarte mulți influenceri. O parte a explicaţiei în acest sens o putem regăsi în fenomenul relațiilor parasociale, care sunt mult mai ușor de nutrit în mintea unui copil care nu poate discerne că deși, de exemplu, personalitatea de youtube M. povestește multe detalii din viața ei privată și îi poate da unui copil senzația că o cunoaște, nu exista de fapt o relație bilaterală în adevăratul sens al cuvântului. Tot astfel, atunci când personalitatea respectivă face reclamă la un produs și spune că ar ajuta foarte mult să îl cumpere, nu realizează ca ce fac ei nu este să ajute un prieten să se întrețină, ci doar o persoană al cărei job este să fie plăcut, ușor de abordat. Mai mult, persoanele vulnerabile de care se făcea mențiune mai sus sunt mult mai puțin probabil să își dea seama că ceea ce se întâmplă pe ecranul lor de acces la social media este o formă de publicitate, în primul rând.

4. Bune practici în materia publicității

4.1  Autorități de autocontrol

Legislația în materie de publicitate și comerț online menționează posibilitatea de autocontrol a activităților în domeniu prin intermediul unor organizații profesionale cu rol de auto-reglementare, cum sunt IAB Romania (Interactive Advertising Bureau Romania)^[35] și RAC (Romanian Advertising Council)^[36]. Chiar dacă potrivit reglementărilor stabilite, regulile sunt aplicabile doar membrilor săi, aceste norme au devenit un veritabil cod de bune practici în domeniu. IAB Romania a publicat standarde și recomandări vizând diferite tipuri de publicitate, inclusiv publicitatea prin intermediul e-mailului, un ghid de vizibilitate pentru publiciști și bune practici pentru publicitatea comportamentală.

Obiectivul RAC este dezvoltarea activității publicitare în România, crearea și dezvoltarea – în cadrul oferit de legislația în domeniu – a unui sistem etic de autocontrol în domeniul publicității, în spiritul concurenței loiale, care să asigure protecția consumatorilor și interesul public general împotriva consecințelor negative ale publicității^[37]. Membrii acestuia au elaborat și Codul de Practică în Comunicarea Comercială care reprezintă un set de reguli etice pentru publicitatea online și comunicările comerciale a cărui respectare își propun să o extindă și către alți jucători din domeniu.

4.2. Cazul Google și Wirtschaftsakademie Schleswig‑Holstein

Legislaţia naţională greoaie sau uneori ambiguă a impus ca intervenţia acestor organisme de autoreglare să fie tot mai vizibilă, iar impactul bunelor practici statornicite tinde să fie cel dorit. Desigur, lacunele legislative sau erorile (uneori voite) de reglementare sunt suplinite prin decizii pronunţate fie de CJUE, fie chiar de către CEDO sau chiar de diversele autorităţi naţionale cu atribuţii specifice.

Un rol important în acest sens îl poate avea Cazul Google^[38].

General Data Protection Regulation, sau GDPR cum este cunoscută în general, a adus multe schimbări în domeniul industriei IT, fiind un act legislativ care incumbă obligații aproape exclusiv în sarcina comercianților, și nu a consumatorilor. În memoria recentă este un caz originar din Franța, când autoritatea din domeniu din statul respectiv a sancționat Google cu o amendă de 50 de milioane de euro pentru două tipuri de încălcări în legătură cu serviciile de publicitate online și anume: (i) încălcarea obligațiilor de transparență și informare și (ii) încălcarea obligației de a avea un temei legal pentru prelucrare (în speță, lipsa consimțământului valabil cu privire la publicitatea personalizată). Decizia are în vedere mai multe încălcări ale legislaţiilor naţionale analizate dar, în esenţă, analizează următoarele considerente:

Cel dintâi, încălcarea obligației de informare: Cea mai gravă încălcare sesizată de autoritatea franceză în acest caz a fost referitor la modul în care prelucrarea datelor personale a fost în mod excesiv și complet nenecesar împărțită în mai multe documente, fapt care forța utilizatorul să parcurgă un drum lung și anevoios până să ajungă la informațiile pe care le căuta, referitoare la datele sale cu caracter personal. În aceeași măsură autoritatea a stabilit că operațiunile au un caracter intruziv, în special având în vedere cantitatea de servicii oferite de Google.

Încălcarea obligației de a obține consimțământul informat, specific și neechivoc al părţilor este un alt considerent analizat. Autoritatea naţională franceză a reţinut, cu votul unanim al membrilor săi, faptul că orice consimțământ obținut de Google nu ar fi valabil deoarece entitatea comercială nu și-a îndeplinit în mod corespunzător obligația de informare, informațiile furnizate fiind insuficiente, și, în plus, consimțământul nu a fost dat în mod specific și neechivoc. Chiar dacă utilizatorului i-au fost oferite modalităţi multiple pentru a modifica unele dintre opțiunile asociate contului deschis pe platformele lor, cum ar fi afișarea unor reclame targetate, procesul pentru a deselecta opțiunea respectivă este unul anevoios, cu numeroși pași, iar opțiunea de a afișa reclamele personalizate este preselectată. Când este cerut consimțământul pentru Politica de Confidențialitate la momentul creării contului, acesta este dat global, pentru toate operațiunile întreprinse de Google cu datele personale, fără a fi defalcate în funcție de scopul pentru care sunt prelucrate fiecare.

Apreciem că întrucât autoritățile române nu au o practică consolidată în domeniul publicităţii online, dar nici din perspectiva protecţiei datelor cu caracter personal, cazul Google poate fi o utilizat drept ghid pentru comercianții români, dat fiind că evidenţiază cele mai importante principii ale publicității comerciale într-o lume post-GDPR.

Decizia analizată este importantă pentru că ajută la crearea unui precedent în dreptul francez (și nu numai, având în vedere anvergura și răspândirea serviciilor oferite de Google), în special pentru că majoritatea campaniilor de publicitate ale creatorilor de conţinut se desfășoară prin platformele online cele mai uzitate, de tip Facebook, Google, twitter etc.

Merită aici amintită şi cauza Wirtschaftsakademie Schleswig‑Holstein^[39], unde în 2018, în baza unor prevederi similare în materie de publicitate, dar anterioare GDPR, CJUE a stabilit că administratorul unei pagini Facebook pentru fani are, împreună cu Facebook, calitatea de operator cu privire la datele cu caracter personal ale vizitatorilor paginii sale, și deci este supus legii privind protecția datelor cu caracter personal. Prin urmare, odată stabilit faptul că sunt împreună subiecţi ai acestui act normativ, în mod evident, răspunderea pentru nesocotirea prevederilor referitoare la datele cu caracter personal permite sancţionarea comerciantului în aceleaşi condiţii cu administratorul paginii care poate fi un influencer.

5. Răspunderea pentru publicitate online prejudiciabilă

Odată stabilit faptul că a existat o încălcare a legislaţiei fie cea din domeniul publicităţii fie cea din domeniul GDPR se pune problema răspunderii. Apare în mod natural întrebarea: cine va răspunde autorul publicităţii nelegale, deţinătorul platformei pe care a avut loc încălcarea legii sau o altă persoană?

În mod frecvent, activitatea de publicitate pe internet este externalizată către o companie afiliată sau către un terț. Autorul, realizatorul de publicitate și reprezentantul legal al mijlocului de difuzare sunt profesionişti, iar răspunderea acestora este prezumată ca fiind una solidară dat fiind că implică răspunderea pentru activităţi prejudiciabile rezultate din activitatea de exploatare a unei întreprinderi economice.

Întrucât autorul, realizatorul de publicitate și reprezentantul legal al mijlocului de difuzare (ex., pagina web) răspund solidar cu persoana care își face publicitate, în cazul încălcării obligațiilor legale, modalitatea în care actorii de pe piața publicității își reglementează contractual răspunderea și ghidurile de bune practici la care aderă aceștia capătă o importanță deosebită. De aceea, contractele încheiate între aceștia devin din ce în ce mai complexe, și deci, orice ghiduri de bune practici din ce în ce mai utile.

Răspunderea solidară a participanţilor la raporturile de publicitate nelegală are loc doar atunci când se poate stabili că influencerul a desfăşurat o activitate specifică de exploatare a unei întreprinderi comerciale. Pentru ipoteza în care conţinutul creat de acesta nu are aceste conotaţii, a unei activităţi aducătoare de venituri patrimoniale, apreciem că singurul răspunzător va fi autorul materialului respectiv, al conţinutului creat în condiţiile răspunderii civile delictuale.

În context, subliniem importanţa pe care, după cum am arătat anterior, o are marcarea distinctă de către influenceri a conţinutului care are drept scop publicitatea comercială a unui produs, serviciu etc. şi celelalte conţinuturi realizate de aceştia pentru promovarea propriei imagini, a unor călătorii proprii, ţinute etc.

5.1. Cazul PlushBio

În România, relativ recent, problema răspunderii influencerilor alături de sau împreună cu producătorul unui produs targetat în online de creatorii de conţinut s-a pus în cazul PlushBio^[40].

PlushBio este o companie care se ocupă cu producerea și vânzarea produselor dermatocosmetice obținute, cel puțin afirmativ, din plante și remedii non-invazive. În 2019, publicitatea pentru respectivele produse a fost făcută în principal prin intermediul mai multor influenceri extrem de populari în spațiul monden din România. Protagoniștii cei mai vizibili ai acestei campanii au fost B. D., I., A. P., A. M., D. P. etc., care au promovat produsele mai sus amintite prin postări pe social media. Preponenta principală, și în același timp fața brandului PlushBio, este dermatologul I. M., o femeie care prin brandul său și-a construit imaginea de femeie de afaceri de succes.

Contenția acestei povești, până atunci de succes, a apărut în urma unui veritabil diluviu de clienți nemulțumiți (și de multe ori realmente lezați fizic) cu produsele PlushBio. Au fost create grupuri de Facebook unde brand-ul era acuzat că a distrus fețele mai multor femei, care au postat, comparativ, poze ale lor de dinainte de a apela la tratamentul în dispută, unde existau câteva imperfecțiuni, şi după utilizarea produselor, cu inflamații generalizate în toată zona de contact cu produsul. O altă parte a publicului critica însăși etica profesională a dermatologului din spatele (deși de cele mai multe ori, exprimarea potrivită ar fi „din fruntea”) acestui brand, care o acuzau că ar fi prescris rețete identice pentru afecțiuni complet diferite în urma unui consult efectuat prin intermediul WhatsApp.

Mult mai relevant pentru tema acestei lucrări însă au fost acuzele aduse tuturor influencerilor care au promovat produsele respective. Aparența de calitate și integritate oferită PlushBio se datora, nu în mică parte, tocmai influencerilor care au promovat produsul respectiv. Tinerele consumatoare au fost induse în eroare de faptul că astfel de persoane celebre, cu un ten absolut perfect (cel puțin în poze), care afirmă că au folosit produsele pe care le promovează. Vrăjite parcă de promisiunea unui ten perfect ca al celor amintiți mai sus, există zeci, dacă nu chiar sute de persoane care prezentau aceleași simptome (acnee inflamată, mâncărimi, dureri etc.), urmau același „tratament” și au primit răspunsuri identice atunci când i-au cerut socoteală medicului dermatolog.

Revolta, de altfel justificată, a persoanelor care au avut de suferit de pe urma acestei experiențe cu produsele PlushBio viza metodele folosite de către influenceri, menţionate mai sus, pentru a menține aparența de brand de lux şi care s-a soldat în cele din urmă cu plângeri penale, dar și cu cereri de chemare în judecată a producătorului produselor PlushBio. Din păcate însă, la momentul redactării, nu exista o soluție definitivă în niciunul dintre demersurile legale, și rămâne de văzut în ce mod (și dacă) vor fi sancționați influencerii. Merită din nou amintit, că în măsura în care se constată că publicitatea făcută de PlushBio este ilicită în orice mod, răspunderea care va interveni va fi una în solidar cu influencerii, dovedit fiind că aceştia au realizat o campanie de promovare a produselor, contra cost, realizând venituri patrimoniale ca urmare a acestei activităţi.

5.2. Reglementări de drept comparat

În Germania^[41], legea distinge în funcție de tipul materialelor supuse reglementării și conținute în diferite legi. Materialele video sunt reglementate de Tratatul German Interstatal de Difuzare, secțiunile 58(3) și 8. Odată cu intrarea noului Tratat Interstatal de Difuzare, toate materialele audiovizuale vor fi supuse acelorași reglementări. Textele și imaginile se supun Legii Telemedia Germane cu privire la publicitate, deci din acest punct de vedere nu există legislație specială.

Din punct de vedere al concurenței, legea germană nu distinge după tipul de material folosit pentru promovare. Conform secțiunii 5a(6) din Legea Germană pentru Combaterea Concurenței Neloiale, toate entitățile care acționează pe piață trebuie să semnaleze comunicatele cu caracter comercial într-o manieră îndestulător de transparentă, astfel încât consumatorii să poată discerne natura sa comercială. Singura excepție explicită de la această regulă de transparență o constituie situația în care intenția comercială a unui comunicat este evidentă dat fiind contextul în care este făcută. Curțile nemțești nu au ajuns încă, din păcate, la un consens în privința circumstanțelor efective care să determine caracterul clar comercial cerut de lege, și care deci să excludă obligația de divulgare.

Din punct de vedere al plății, dacă influencerul este plătit să evalueze produsul într-un mod pozitiv, atunci va fi întotdeauna considerat ca reclamă și va fi obligat să divulge acest caracter. Divulgarea se face prin metode care să asigure claritatea caracterului comercial al postării, caracter care trebuie să reiasă imediat. Majoritatea optează să înceapă postările cu cuvinte gen Anzeige (reclamă) sau Werbung (promovare plătită).

În fața Curții de Apel din Berlin, hashtag-urile sau frazele în limba engleză nu au fost, de exemplu, destul de clare pentru a asigura transparența. În cazul unei postări pe Instagram care făcea reclamă la Pantene, care folosea doar cuvinte în limba engleză cum ar fi „ad” sau „sponsored by”, s-a considerat că nu au clarificat destul caracterul comercial al postării.

Legea din Belgia^[42] nu conține actualmente legislație specifică influencerilor, și, ca în cazul României, există doar reglementări și principii generale din Codul Economic cu privire la publicitate.

Recomandările JEP (Jury voor Ethische Praktijken) se aplică doar în cazul în care doua condiții sunt îndeplinite: influencerii sunt remunerați (fie numerar sau în natură) și compania a cărei produse sunt promovate exercită control asupra comunicării. Dacă sunt întrunite condițiile atunci influencerii sunt obligați să dezvăluie și să clarifice relația comercială dintre ei și brand, într-o manieră ușor vizibilă/ audibilă folosind anumite cuvinte-cheie (cum ar fi reclamă, sponsorizare, promoție etc.), sau hashtaguri corespunzătoare. Limba și limbajul prin care acest lucru este realizat trebuie adaptat la publicul-țintă, trebuie să asigure faptul că recipientul mesajului înțelege de la început natura mesajului și că un consumator mediu ar înțelege mesajul în condiții normale.

Regulamentul Digital Chart^[43] din Italia are un set strict de cerințe (printre care și exprimarea și hashtagurile) care trebuie folosite pentru a satisface criteriul ușurinței în recunoaștere a caracterului comercial. Aceleași reguli se aplică, de exemplu, și campaniilor publicitare făcute de celebrități, videouri, conținut editorial, jocuri-reclamă etc. Exemplele oferite în practică a fost în favoarea necesității uneia dintre formulele „Pubblicità/Advertising” sau „Promosso da … brand/Promoted by…brand” sau „Sponsorizzato da…brand/Sponsored by…brand” or „in collaborazione con…brand/In partnership with…brand”; și/sau unul sau mai multe dintre hashtag-urile „#Pubblicità/#Advertising”, sau „#Sponsorizzato da … brand/#Sponsored by … brand”, sau „#ad” unitamente a „#brand”.

O prevedere foarte importantă a regulamentului prevede exonerarea companiilor dacă pot dovedi că și-au îndeplinit obligația de a informa influencerul cu privire le criteriile de recognoscibilitate prevăzute de regulament. Răspunderea pentru încălcarea regulamentului constituie contravenție, și, în unele cazuri, poate duce inclusiv la sancțiuni pecuniare din partea Consiliului Concurenței din Italia.

În Ungaria, Consiliul Concurenței a finalizat prima decizie privitoare la regulile și obligațiile aplicabile în domeniul publicității prin social media. În septembrie 2019, Consiliul a publicat decizia cu privire la o celebritate din lumea fitnessului, unde o amenda de 15,500 EUR a fost aplicată^[44].

Prin această decizie, Consiliul arată că nu se va sfii să aplice amenzi pentru a-i obliga pe influenceri să se abțină din conduite nelegale și să trimită un mesaj general și preventiv pentru cei activi pe piață.

Decizia provine dintr-o speţă din 2016, când Consiliul Concurenței a început ancheta cu privire la practicile de marketing ale unor influenceri maghiari, inclusiv vedeta Reka Rubint. Spre deosebire de decizia precedentă din 2019, de data aceasta, Autoritatea a finalizat ancheta prin sancționarea contravențională pentru practici comerciale neloiale și pentru nerespectarea obligațiilor stabilite de Consiliu.

Regulile în materie de publicitate prin influenceri stabilite de Consiliu și aplicabile postărilor plătite pe social media, și anume că astfel de conținut trebuie să fie: comunicat simplu, clar și cât mai puțin ambiguu, într-un mod emfatic, ușor observabil și de înțeles pentru consumatori, să reiasă clar faptul că respectivul conținut nu este o opinie/ofertă independentă și neutră, ci că este rezultatul direct al unui alt interes economic.

Acest lucru presupune că hashtag-ul #reklam (adică reclamă) trebuie să fie primul în descrierea conținutului și să nu fie ascuns sau amestecat printre alte cuvinte sau exprimări, sau pus doar chiar la sfârșitul postării. În plus, faptul că postarea este sponsorizată și de către cine trebuie să fie indicat clar în conținutul postării. Aici este pus accentul pe cât de clar este pentru consumator, și nu trebuie prezumat faptul că respectivul consumator cunoaște caracterul plătit al postării, în special având în vedere cât de mare este impactul social media în obiceiurile de cumpărare a clienților.

Expunerea de motive explică în mod clar că versiunile în limba maghiară a termenilor de publicitate, sponsorizat de…, sau conținut sponsorizat trebuie să fie aplicate concomitent, cu aceeași emfază cu care este prezentat. Legea oferă inclusiv modele de termeni care pot fi folosiți în relații contractuale, și prezumă că participanții pe piață au un bio sau impressum în care să fie în mod corect și complet devoalați partenerii și sponsorii. Toate postările comunicate de un influencer, indiferent de conținutul efectiv sau de modul de plată intră sub incidența acestei legi.

Din punct de vedere al sancțiunii, Consiliul Concurenței maghiar sancționează prin amenzi toate cazurile de nerespectare a obligațiilor impuse. Suma maximă pe care o poate stabili cu titlu de amendă conform Legii Concurenței Neloiale este 10% din cifra de afaceri anuală a persoanei juridice sau a grupului respectiv. Chiar și așa, Consiliul Concurenței ia în calcul toate circumstanțele cazului respectiv când aplică (sau nu) o sancțiune.

Consiliul este foarte deschis în a-și afirma și reafirma scopul preventiv, ceea ce înseamnă ca influencerii și companiile de marketing/PR influente în domeniu se pot confrunta cu amenzi din ce în ce mai mari pe viitor pentru nerespectarea legii și a dispozițiilor consiliului.

Cele mai importante aspecte și urmări ale deciziei în domeniu sunt că fiecare influencer și companie trebuie să fie foarte atente cu privire la activitățile lor, să țină evidența tuturor activităților lor, în mod corect și complet, să introducă în mod proactiv anumiți termeni recomandați de Consiliu, să folosească tagurile de sponsored content sau alte asemenea opțiuni disponibile pe social media, să țină la curent secțiunea de bio din profilele lor, și nu în ultimul rând să folosească hashtagurile corect și unde trebuie.

6. CONCLUZII

Întrebările la care ne-am propus să răspundem prin prezentul demers sunt: Până unde poate merge un creator de conţinut cu o campanie publicitară? Ce sancţiuni riscă dacă depășește această limită?

Noţiunea de publicitate, indiferent de formă şi de protagonistul acesteia este definită în legislaţia naţională care este armonizată cu cea europeană şi, în principiu, indiferent de actul normative care o menţionează relevă elementele sale esenţiale: este o formă de prezentare a unei activităţi comerciale, industrial, etc. realizată cu scopul promovării vânzării de bunuri sau servicii, drepturi sau obligaţii.

Pentru a asigura scopul pentru care a fost realizată, aceea a creşterii vânzărilor, dar şi a profiturilor, orice formă de publicitate trebuie să aibă un caracter atractiv şi să asigure produselor şi serviciilor promovate maximă vizibilitate şi distinctivitate. Toată această activitate nu poate fi realizată cu orice preţ şi în orice condiţii, limitele impuse de legislaţie mesajului care poate fi transmis fiind relative bine delimitate, legislaţia care vizează direct publicitatea cât şi cele referitoare la concurenţa neloială, protecţia consumatorilor sau regulile din domeniul audiovizualului fiind tot atâtea exemple în acest sens.

Publicitatea prin intermediul influencerilor realizată pe internet reprezintă azi un element important de influențare a preferințelor consumatorilor. În lipsa unor reglementări specifice, obligațiile și restricțiile aplicabile jucătorilor de pe această piață deși neclare şi care pot genera confuzie vor fi guvernate de regulile de drept comun aplicabile în materie de publicitate regulile generale privind publicitatea^[45], legislația specială care priveşte comerțul online, comunicările electronice și protecția consumatorilor, GDPR-ului^[46] revenindu-I un rol important. Tot astfel, nu trebuie omis rolul pe care organizațiile profesionale cu rol de auto-reglementare în domeniul publicității^[47] îl au mai ales prin elaborarea şi implementarea Ghidurilor de bune practici în domeniu şi care sunt obligatorii pentru membrii lor.

Ca regulă, publicitatea online realizată prin intermediul creatorilor de conţinut trebuie să fie una decentă şi corectă, fiind interzisă prin lege publicitatea înșelătoare sau subliminală (ex. publicitatea care prejudiciază respectul pentru demnitatea umană și morala publică, discriminează, aduce prejudicii imaginii, demnității și vieții particulare a persoanelor sau exploatează credulitatea sau frica persoanelor). Nerespectarea acestor minime obligaţii atrage aplicarea unor sancţiuni (amenzi într-un cuantum considerabil) ori de câte ori se poate dovedi că activitatea desfăşurată este o practică sau publicitate înşelătoare în relaţia cu consumatorul.

Nu trebuie omis nici faptul că atunci când publicitatea vizează anumite categorii de bunuri (ex. produse din tutun, băuturi alcoolice, arme, substanțe stupefiante și medicamente, produse sau servicii destinate minorilor), legislația și regulamentele platformelor de publicitate online precum Google, Facebook etc. impun o serie de restricții suplimentare.

Cât privesc efectele GDPR în mediul online, reamintim sancțiunea aplicată Google de către autoritatea franceză de supraveghere a prelucrării datelor cu caracter personal^[48] a sancţionat comerciantul cu o amendă de 50 de milioane de euro pentru două tipuri de încălcări în legătură cu serviciile de publicitate online respectiv încălcarea obligațiilor de transparență și informare și încălcarea obligației de a avea un temei legal pentru prelucrare (lipsa consimțământului valabil cu privire la publicitatea personalizată).

Apreciem că în lipsa unor reglementări exprese pe seama acestor participanţi în activitatea de publicitate comercială concluziile cazului Google se pot impune cel puţin la nivel de bune practice: – informarea persoanelor care sunt vizate de publicitate trebuie să fie efectuată în termeni clari, ușor accesibil și ușor de înțeles, într-un un limbaj simplu și adecvat;

– temeiului legal invocate pentru a permite prelucrarea unor date cu caracter personal trebuie identificat și comunicat părţilor într-un mod clar și neechivoc;

– atunci când prelucrarea datelor cu caracter personal se face pe baza consimțământului, acesta trebuie să fie suficient de informat, specific și neambiguu.

Realitatea ne demonstrează că mijloacele modern de comunicare sociale precum Instagram, Facebook, WhatsApp, Twitter, YouTube, dar și blogurile au devenit platforme pentru publicitate, plasare de produse sau recenzii ale consumatorilor. De aceea, acestea pot include publicitate ascunsă sau chiar înșelătoare, având în vedere şi faptul că elementele comerciale sunt cel mai adesea livrate împreună cu materiale cu conținut social și cultural către utilizatori. Apoi, este posibil că cei mai mulţi dintre consumatori să nu conştientizeze faptul că influencerii utilizează mijloacele de comunicare sociale în scopuri de comercializare a produselor sau a serviciilor. De aceea, este important ca (i) platformele de comunicare sociale să fie considerate drept „comercianți” şi supuse regulilor de publicitate legală, iar (ii) creatorii de conţinut care utilizează platformele social-media în scop de plasare de produse sau de influenţare a consumatorilor pentru achiziţionarea acestora să fie supuşi legislaţiei comerciale ori de câte ori se dovedeşte activitatea lor cu caracter economic.

Apreciem că astfel vor putea fi înlăturate practici frecvente dezvoltate în social media de către creatorii de conţinut, precum: facilitarea ori vânzarea unor aprecieri pozitive (like-uri) plătite, bloguri sau conturi sponsorizate de alţi comercianţi, activităţi ilicite de culegere a unor date personale în schimbul aşa-ziselor „bonusuri” care condiţionează accesul, clauze abuzive în contracte standard, recenzii false sau înşelătoare ale utilizatorilor, spam-urile sau abonamentele capcană.

În fine, considerăm că etichetarea produselor care asigură şi permit comercializarea diferitelor produse în mediul online, similar celor realizate de către Ombudsmanul consumatorului din Norvegia^[49] ar fi una utilă: „Puteți formula observații cu privire la produsele pe care le-ați cumpărat sau le-ați primit drept cadou, de exemplu de la prietenii sau iubitul dumneavoastră, fără a eticheta informațiile drept comercializare, atât timp cât nu faceți legătura între produs și o rețea de publicitate. În cazul în care atât dumneavoastră, cât și persoana care face publicitate obțineți un avantaj din observațiile dumneavoastră, acest lucru trebuie etichetat drept comercializare, de exemplu în cazul în care ați primit o haină cu titlu gratuit și apoi postați comentarii cu privire la aceasta pe blogul dumneavoastră”.

BIBLIOGRAFIE

I. Articole, studii online

− https://www.britannica.com/biography/Josiah-Wedgwood

− https://www.wedgwood.com/en-gb

− https://www.history.com/topics/great-depression/great-depression-history

− https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:62009CJ0159&from=MT

− https://www.researchgate.net/publication/326474924_Authenticity_under_threat_When_social_media _influencers_n eed_to_go_beyond_self-presentation

− https://mocapp.net/influencers/tos

− https://www.avocatoo.ro/blog/unde-incepe-si-unde-se-termina-raspunderea-unui-influencer-cand-promoveaza-un-produs-exemplu-din-practica-plush-bio/

− https://www.avocatoo.ro/blog/influencer-marketing-elementele-cheie-de-avut-in-vedere/

− https://mocapp.net/blog/studiu-mocapp-cult-research-2021/

− https://mocapp.net/blog/influencerii-si-publicitatea/

− https://www.agcm.it/pubblicazioni/

− https://www.osborneclarke.com/wp-content/uploads/2018/08/OSB100253_Influencer-Marketing_v4.pdf

− https://www.mltaikins.com/competition-law/new-rules-for-influencer-marketing-under-the-competition-act/

− https://www.inta.org/wp-content/uploads/public-files/advocacy/committee-reports/Recent-Developments-in-Influencer-Marketing-and-Unfair-Competition.pdf

− https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/04512.html

− https://influencermarketinghub.com/what-is-an-influencer/

− https://hashtagpaid.com/banknotes/history-repeats-itself-the-ancient-world-of-influencer-marketing

− https://mediawrites.law/influencer-marketing-in-italy-the-digital-chart-introduces-new-rules-for-online-marketing-communications/

− https://mediawrites.law/first-regulation-introduced-in-spain-involving-advertising-on-social-media/

− https://hindmanauctions.com/blog/chanel-costume-jewelry

− https://www.merriam-webster.com/dictionary/influencer

− https://www.ftc.gov/system/files/documents/plain-language/1001a-influencer-guide-508_1.pdf

− https://www.shopify.com/blog/affiliate-marketing

− https://www.google.com/intl/ro_ro/adsense/start/

− https://www.semrush.com/blog/what-is-google-adsense-and-how-to-make-money-with-it/

− https://e-juridic.manager.ro/dictionar-juridic/publicitate-comerciala/3562.html

− https://www.avocatoo.ro/blog/tot-ce-trebuie-sa-stii-din-punct-de-vedere-de-marketing-si-juridic-despre-influenceri-virtuali-studiu-de-caz-ana-tobor/

− https://www.iqads.ro/articol/46823/exploatarea-popularitatii-influencerilor-publicitate-fara-limite

− https://www.greelane.com/ro/%c8%99tiin%c8%9b%c4%83-tehnologie-math/stiinte-sociale/parasocial-relationships-4174479/

 II. Tratate, cursuri, monografii

1. Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ediţia a V-a actualizată, Editura Univers Ghe. Piperea, Întreprinderea, C.H. Beck, București, 2012

2. D. Bridge, Companies in difficulty. A guide for directores, ICSA Publishing, information/Training Ltd, 2009

3. St. D. Cărpenaru, Comercianții – profesioniști ai întreprinderii comerciale – în lumina noului Cod civil, în volumul Noile coduri ale României. Studii și cercetări juridice, Ed. Universul Juridic, București, 2011

4. F. Dekeuwer-Defossez, Droit commercial. Activites commerciales, commercants, fonds de commerce, concurrence, consumation, 10^eme edition, Ed. LGDJ, Paris, 2010

5. G. Fabian, Drept instituțional al Uniunii Europene, Ed. Hamangiu, București, 2018

6. Guyon, Droit des affaires, vol. II, Ed. Economica, Paris, 1989

7. Lee, J.A.and Eastin, M.S. (2021), „Perceived authenticity of social media influencers: scale development and validation”, Journal of Research in Interactive Marketing, Vol. 15 No. 4, pp. 822-841

8. E. Molcuț, D. Oancea, Drept roman, Casa de Editură și Presă „Șansa” S.R.L., 1993

9. Ghe. Piperea, Protecția consumatorilor în contactele comerciale, Ed. C.H. Beck, București, 2018

10. Ghe. Piperea, Contracte și obligații comerciale, Ed. C.H. Beck, București, 2019

11. Michel Toporkoff, Droit de la concurence deloyale, Guliano editeur, lextenso edition, 2010

12. Competition law in the EU, Johan W. van de Gronden and Catalin S. Rusu, Ed. Edward Helgar, Northampton MA, USA

13. Ce ne facem, dom’le, cu influencerii aștia?, Cristian China-Birta, Hyperliteratura CM, București

---