Răspunderea penală a administratorilor în dreptul societar

Odată cu adoptarea Directivei mobilitate^[1] și cu transpunerea sa în statele membre, transferarea unei societăți dintr-un stat în altul a devenit mult mai facilă și în absența folosirii mecanismelor clasice de fuziune și divizare transfrontalieră. Astfel, apreciem că se impune adaptarea normelor naționale, care reglementează forme de răspundere ale organelor de conducere ale societăților, la un standard european comun.

Legea nr. 31/1990^[2] privind societăţile comerciale, reglementează o serie de infracțiuni specifice domeniului de activitate protejat în Titlul VIII, intitulat Contravenții și infracțiuni. Subiectul activ al infracțiunilor reglementate de Legea nr. 31/1990 este, în afara câtorva excepții, circumstanțiat, iar cele mai multe dintre reglementări au drept subiect activ fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii.

În considerarea rolului esențial pe care administratorii îl au în viața societăților, aceștia putând face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, cu excepția restricţiilor arătate în actul constitutiv, răspunderea penală a administratorilor este una cel puțin firească. Răspunderea asociaților este de cele mai multe ori limitată (cu excepția asociaților comanditați și a celor ai societăților în nume colectiv) și astfel tentația de a înființa societăți prin intermediul cărora să se fraudeze interesele terților este ridicată. Administratorii societăților sunt cei care reprezintă societatea și care o angajează în raporturile juridice, motiv pentru care calitatea lor de subiect activ calificat al acestor infracțiuni este de natura evidenței.

Prezentul studiu analizează incriminările de la articolele 271-273 Legea nr. 31/1990, cu sublinierea importanței analizei corecte a conținutului constitutiv al acestor infracţiuni, pentru a se realiza o corectă încadrare a acestora, existând multiple dificultăţi cu privire mai ales la gestiunea frauduloasă.

Prima incriminare reglementată de Legea societăților este cea de la art. 271 privind faptele de prezentare cu rea credință sau refuzul de a prezenta anumite informații cu privire la situația economică a societății. Astfel, constituie infracțiune și se pedepsește „cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care:

a) prezintă, cu rea-credinţă, în prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice sau juridice ale acesteia ori ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;

b) prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor/asociaţilor o situaţie financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice sau juridice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale;

c) refuză să pună la dispoziţia experţilor, în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 26^[3] şi 38^[4], documentele necesare sau îi împiedică, cu rea-credinţă, să îndeplinească însărcinările primite”.

Forma de vinovăție este intenția, faptele putând fi săvârșite exclusiv cu rea-credință, ceea ce face deosebit de dificil de demonstrat săvârșirea faptei, jurisprudența în materie fiind una săracă.

Art. 272 din Legea nr. 31/1990 sancționează cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 3 ani ori cu amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care:

„a) dobândeşte, în contul societăţii, acţiuni ale altor societăţi, la un preţ pe care îl ştie vădit superior valorii lor efective, sau vinde, pe seama societăţii, acţiuni pe care aceasta le deţine, la preţuri despre care are cunoştinţă că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b) foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect, cu excepția situației în care fapta a fost săvârşită de administratorul, directorul, membrul directoratului ori reprezentantul legal al societăţii în cadrul unor operaţiuni de trezorerie între societate şi alte societăţi controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect;

c) se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară sumei de 5000 de euro sau face ca una dintre aceste societăţi să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii, cu excepția situației în care fapta este săvârşită de către o societate ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este realizat de la una dintre societăţile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect.

d) încalcă dispoziţiile art. 183 relative la rezervele legale obligatorii”.

Și în cazul incriminărilor reglementate de art. 272 din Legea societăților, jurisprudența este una săracă. De altfel unele dintre acestea sunt dificil de identificat în practică și nu prezintă un pericol social concret – cu titlu de exemplu, cea relativă la încălcarea dispozițiilor privind rezervele legale. Majoritatea societăților înființate în România sunt societăți cu răspundere limitată, în cazul cărora Legea societăților nu mai prevede un nivel minim al capitalului social, astfel, nivelul minim al rezervei legale prevăzut de lege este cu totul nesemnificativ (în majoritatea societăților cu răspundere limitată fiind de aproximativ 20 de lei).

Constituie infracțiune și se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani, conform art. 272^1 din Legea societăților, fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care: „răspândeşte ştiri false sau întrebuinţează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea ori scăderea valorii acţiunilor sau a obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce îi aparţin, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii”. Această modalitate de săvârșire a faptei este rar întâlnită în practica comercială din România, în considerarea condițiilor deosebit de restrictive pentru listarea la bursă a titlurilor de valori și a imposibilității listării la bursă a părților sociale.

Al doilea alineat al articolului 272^1 sancționează cu aceeași pedeapsă ca și în cazul primului alineat, fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care „încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite în cursul exerciţiului financiar pe baza situaţiei financiare interimare şi anual, pe baza situaţiilor financiare anuale, sau contrar celor rezultate din acestea”. Aceasta este o manieră mai frecvent întâlnită în practică de disimulare a profitului pentru a putea împărți dividende asociaților, este specifică societăților mici, unde de cele mai multe ori administratorul este și asociat.

Incriminările de la art. 273 din Legea nr. 31/1990 pot fi săvârșite exclusiv în legătură cu societățile pe acțiuni, fiind o modalitate de a proteja inclusiv încrederea publică în aceste titluri de valori. Astfel, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani ori cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care:

„a) emite acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preţ inferior valorii nominale sau emite noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

b) se foloseşte, în adunările generale, de acţiunile nesubscrise sau nedistribuite acţionarilor;

c) acordă împrumuturi sau avansuri asupra acţiunilor societăţii ori constituie garanţii în alte condiţii decât cele prevăzute de lege;

d) predă titularului acţiunile înainte de termen sau predă acţiuni liberate în total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege;

e) nu respectă dispoziţiile legale referitoare la anularea acţiunilor neachitate;

f) emite obligaţiuni fără respectarea dispoziţiilor legale sau acţiuni fără să cuprindă menţiunile cerute de lege”.

Ca și în cazul celorlalte incriminări din Legea societăților, și în atare situație jurisprudența este una săracă, mai ales în contextul în care prospectul de emisiune de noi acțiuni se verifică cu atenție inclusiv la Oficiul Registrului Comerțului, fiind necesară parcurgerea a numeroși pași procedurali, ceea ce face deosebit de dificilă săvârșirea unor astfel de fapte.

Incriminările pe care le regăsim în Legea nr. 31/1990, cu subiect activ calificat administratorul societăților, au o structură greoaie și de cele mai multe ori nu sunt corelate cu modificările existente în activitatea antreprenorială, un domeniu aflat într-o continuă dinamică, jurisprudența săracă fiind o dovadă clară în acest sens.

Deși identificăm în practică frecvent atrasă răspunderea penală a administratorilor, în special pentru fapte de evaziune fiscală, de delapidare și înșelăciune, această răspundere penală nu este antrenată conform Legii nr. 31/1990, de lege ferenda fiind necesară adaptarea acestei reglementări la situațiile concrete din mediul de afaceri.