Răspunderea fiduciarului în cadrul contractului de fiducie

Considerăm că va fi extrem de dificil să se determine că un act a fost păgubitor pentru constituitor (cu excepția cazurilor în care se dovedește frauda, culpa gravă, conflictul de interese, intenția de a păgubi, dorința de îmbogățire proprie sau reaua-voință a fiduciarului). Va fi totuși interesant de urmărit cum vor trata instanțele aceste cereri.

În continuare vom trata cea mai consistentă parte a răspunderii fiduciarului și anume cea reglementată de art. 786 și 787 C. civ.^[18].

Înainte să începem analiza aprofundată a regimului răspunderii fiduciarului în baza acestor prevederi legale sunt necesare unele precizări preliminare.

Așa cum arată și autorii care au analizat trust-ul (principiile fiind perfect compatibile și cu fiducia), fiduciarul nu va dori să suporte o astfel de răspundere și, încercând să o evite, va încerca să acționeze cu grija și abilitățile necesare^[19].

Considerăm că este importantă analiza prevederilor art. 786 C. civ., deși acestea se referă la răspunderea limitată raportat la masa patrimonială și nu strict la răspunderea fiduciarului pentru prejudicii. Deși regula generală este că dreptul de urmărire a creditorilor fiduciari este limitat la masa fiduciară, așa cum observa și un alt autor, „principiul general de limitare a dreptului de urmărire al creditorilor fiduciari strict la masa patrimonială fiduciară poate fi înfrânt exclusiv prin voința părților exprimată prin contract”^[20]. Așa cum s-a menționat, masa patrimonială fiduciară este inalienabilă și insesizabilă atât timp cât face parte din patrimoniul fiduciarului^[21].

Este necesar să privim răspunderea fiduciară dintr-o perspectivă completă, atât din perspectiva masei fiduciare, a răspunderii fiduciarului, dar și a potențialei răspunderi a constituitorului.

Nu putem analiza răspunderea fiduciarului fără a analiza și răspunderea acestuia pentru culpa in eligendo. Fiduciarul va răspunde atât pentru fapta proprie dar și pentru fapta subcontractorilor/mandatarilor săi. Având în vedere complexitatea și natura contractului de fiducie, deși nu poate fi considerat un contract intuitu personae pur, totuși încrederea pe care i-o acordă constituitorul trebuie menținută și în ceea ce privește eventualii terți pe care fiduciarul îi angajează să ducă la bun sfârșit activitățile fiduciare.

În cazul în care sunt desemnați mai mulți fiduciari, aceștia răspund solidar, dacă nu s-a prevăzut altfel. Considerăm că în cazul pluralității de fiduciari, se vor aplica aceleași reguli ca în cazul mandatului.

Așa cum menționam mai sus, răspunderea fiduciarului nu este limitată la răspunderea contractuală, ci ea se poate întinde și la o răspundere penală, contravențională sau delictuală, dacă fiduciarul în cursul activității încalcă aceste tipuri de prevederi legale.

Mai departe vom trece la analiza aprofundată a regimului răspunderii fiduciarului în baza prevederilor legale relevante indicate mai sus.

Menționăm faptul că pentru analiza răspunderii fiduciarului, nu considerăm relevante prevederile art. 786 C. civ. deoarece acestea se referă la satisfacerea datoriilor față de creditorii fiduciari născute din îndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor fiduciare. În acest sens, un punct care merită menționat este posibilitatea fiduciarului să prevadă în contract că poate răspunde pentru datoriile fiduciare și cu propriul patrimoniu [art. 786 alin. (2) C. civ. „titularii creanțelor născute în legătura cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepția cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevăzut obligația fiduciarului sau/și a constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei. În acest caz, va fi urmărit mai întâi activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacă este necesar, bunurile fiduciarului sau/și ale constituitorului, în limita și în ordinea prevăzute în contractul de fiducie”]. Deși nu considerăm că acest scenariu va fi des întâlnit în practică din cauza neajunsurilor evidente pentru fiduciar, este totuși demn de menționat faptul că legiuitorul permite această extindere a răspunderii fiduciarului față de datoriile fiduciare (fără să existe o îndeplinire deficitară a obligațiilor sale de fiduciar). Menționăm și opinia unui autor român care arată în mod judicios că în vederea acoperirii prejudiciului creditorilor fiduciarul poate să-și asume „calitatea de garant (cu restul patrimoniului propriu)”^[22].

Pe de altă parte, răspunderea fiduciarului intervine atunci când acesta devine răspunzător față de constituitor sau față de beneficiar în urma unei îndepliniri deficitare a obligațiilor fiduciare și a existenței unui prejudiciu în patrimoniul constituitorului sau a beneficiarului.

Ne vom referi în principal la prevederea din art. 787 C. civ. care reprezintă sediul materiei în ceea ce privește răspunderea fiduciarului.

Fiduciarul va răspunde pentru prejudiciile cauzate de activitățile sale în cursul desfășurării fiduciei.

Un prim element important este faptul că fiduciarul va răspunde pentru aceste prejudicii cu celelalte drepturi din patrimoniul său. Într-o formulare destul de clară, legiuitorul arată faptul că fiduciarul nu va răspunde cu aceleași drepturi pe care el le-a prejudiciat și care sunt doar „temporar” în patrimoniul lui fiduciar.

Separația de patrimonii specifică fiduciei (care o face de fapt unică) este extrem de relevantă și în domeniul răspunderii fiduciarului. Așa cum arată unii autori români „în dreptul român, constituirea fiduciei nu se va putea realiza prin divizarea patrimoniului constituitorului”^[23]. Menționăm și opinia unor autori prestigioși care arată că „numai patrimoniul este o adevărată universalitate juridică (universum ius, universitar iuris), iar masele patrimoniale sunt doar părți ale întregului”^[24].

Același mecanism de separație de patrimonii, care protejează masa fiduciară de creditorii fiduciarului, protejează și împotriva eventualelor fraude, abuzuri, neglijențe grave și prejudicii ale fiduciarului însuși.

Este, de asemenea, important, să analizăm care sunt cazurile de răspundere ale fiduciarului. Aceste cazuri pot fi următoarele: neîndeplinirea obligațiilor asumate prin contractul de fiducie, prejudicierea intereselor constituitorului și beneficiarului, neîndeplinirea obligațiilor legale în sarcina fiduciarului (prevăzute în Codul civil și în legislația secundară), culpă gravă, conflict de interese, subdelegarea deficitară (culpa in eligendo), reaua-credință, fraudă etc.

Așa cum am indicat mai sus răspunderea nu se limitează la răspundere patrimonială, ci se poate extinde și la răspundere delictuală, penală, și contravențională (e.g. amenzi de la ASF sau BNR, interzicerea de a deține funcții impuse administratorului fiduciarului, suspendarea activității pentru fiduciar, răspunderea acționarilor fiduciarului.

În ceea ce privește limitarea răspunderii, în afară de cazul insolvenței fiduciarului, menționat deja, Codul civil nu prevede o astfel de limitare. Prin urmare, pentru prejudiciile cauzate fiduciarul va răspunde cu întregul patrimoniu propriu pentru prejudiciile cauzate. Rămân totuși aplicabile regulile generale de prescripție extinctivă. Considerăm că dacă în termen de 3 ani de la nașterea dreptului de a cere repararea prejudiciului (data când a cunoscut prejudiciul produs), cel prejudiciat nu efectuează demersurile necesare, fiduciarul poate invoca cu succes prescripția extinctivă a acestui drept. Totuși, răspunderea fiduciarului va putea „caracteriza întreaga existență a patrimoniului de afectațiune, inclusiv în momentul lichidării acestuia, fie prin lichidare voluntară, fie în procedura falimentului”^[25].

Așa cum s-a indicat în doctrină^[26], considerăm că reglementarea actuală a art. 787 C. civ. este deficitară. Se prevede că „pentru prejudiciile cauzate prin actele de conservare sau administrare a masei patrimoniale fiduciare, fiduciarul răspunde numai cu celelalte drepturi cuprinse în patrimoniul său”. De aici se pot trage două posibile concluzii. Prima ar fi că pentru prejudiciile cauzate prin acte de dispoziție fiduciarul va putea răspunde și cu drepturile din patrimoniul său. A doua interpretare ar fi că această prevedere se referă la toate prejudiciile cauzate de fiduciar indiferent de tipul actului (fie ele de administrare, conservare sau dispoziție). Considerăm că a doua interpretare este mai aproape de sensul legii și de voința legiuitorului.

Mai mult, așa cum au arătat alți autori, fiduciarii fiind profesioniști obișnuiți cu „desfășurarea unor astfel de operațiuni juridice și remunerați pentru activitatea desfășurată”^[27] ei trebuie să răspundă cu bunurile proprii pentru orice neîndeplinire sau îndeplinire necorespunzătoare a obligațiilor asumate.

Un alt aspect relevant în privința răspunderii fiduciarului este analiza consecințelor activități fiduciare necorespunzătoare. Art. 788 prevede că fiduciarul poate fi înlocuit la solicitarea constituitorului sau beneficiarului. Așa cum se menționează și de alți autori români această cerere de înlocuire poate interveni „pentru neexecutarea obligațiilor prevăzute în contract sau pentru punerea în pericol a intereselor încredințate”^[28].

În mod just s-a observat în doctrină faptul că legiuitorul din România nu a preluat în mod corect prevederea din Codul civil francez, care prevede pe lângă posibilitatea apelării la instanță în vederea înlocuirii fiduciarului, și posibilitatea ca fiduciarul să fie înlocuit „în baza contractului, fără a apela la justiție”^[29]. Considerăm că părților ar trebui să le fie permisă, înlocuirea fiduciarului conform prevederilor contractuale. Nu vedem necesară apelarea la justiție în toate cazurile, având în vedere că nu ne află pe tărâmul protecției consumatorilor sau a altui sector de apărare a interesului public.

În doctrină s-a exprimat o altă teză interesantă, în legătură cu întinderea temporală a „dreptului specializat”^[30] al creditorilor asupra masei fiduciare cu care suntem de acord. Astfel, legat de dreptul de urmărire prevăzut în art. 786 C. civ., s-a exprimat opinia că acest drept „poate fi exercitat și după data la care masa patrimonială fiduciară a fost restituită constituitorului, respectiv beneficiarului”^[31]. În acest sens ar fi într-adevăr injust ca unii creditori fiduciari să fie limitați în timp la recuperarea datoriilor fiduciare, pentru simplul motiv că masa fiduciară și-a schimbat deținătorul.

O altă formă de gestionare a neîndeplinirii obligațiilor asumate de către fiduciar este și denunțarea unilaterală de către beneficiar. Art. 798 C. civ. prevede că „după acceptarea de către beneficiar, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părți ori denunțat unilateral de către constituitor decât cu acordul beneficiarului sau, în absența acestuia, cu autorizarea instanței judecătorești”. Suntem în acord cu autorii care menționează că legiuitorul îi oferă beneficiarului un rol esențial în modificarea și denunțarea contractului^[32]. Considerăm că beneficiarul poate fi îndreptățit să solicite și modificarea contractului, conform principiului qui potest maius, potest et minus. Totuși, considerăm că beneficiarul nu poate modifica unilateral contractul de fiducie, impunând obligații suplimentare fiduciarului fără acordul acestuia, având în vedere principiul libertății contractuale.

În ceea ce privește jurisprudența, din păcate în România nu am identificat litigii care să aibă ca obiect tragerea la răspundere a fiduciarului. Totuși, putem exemplifica unele cazuri identificate în Provincia Québec, Districtul Montreal, care au o legislație similară privind fiducia. Astfel, într-un caz^[33], reclamanții acuză fiduciarul că și-a încălcat obligațiile care îi reveneau, și anume obligația de prudență și diligență, prin faptul că a schimbat strategia de investiții impusă de tatăl lor și a majorat participația într-o societate de la 10% la 50%, fără a evalua profilul de risc al beneficiarilor și fără a-i consulta în acest sens. Reclamanții susțin că valoarea investiției nu a atins un anumit plafon, care ar fost atins dacă fiduciarul plasa banii în investiții mai conservatoare. În speță, fiduciarul se apără susținând că scopul fiduciei-gestiune era de a maximiza profitul și nu de a-l conserva. De asemenea, se mai apară susținând că nu exista o obligație de informare și această investiție era făcută în cursul normal al activității pentru sume care se găseau sub plafonul de 500.000 de dolari. În plus, afirmă și faptul că obligația fiduciarului în cadrul unei fiducii-gestiune este una de mijloace și nu de rezultat.

Având în vedere că reclamanții nu au reușit să dovedească prejudiciul, instanța a respins cererea de obligare a fiduciarului la daune-interese.

Un alt caz identificat de această dată din jurisprudența Curții Superioare din Canada (Provincia Québec, Districtul Montreal)^[34], are ca obiect o cerere pentru daune-interese de 14 milioane de dolari. Obiectul cererii se bazează pe susținerea că fiduciarul a avut o administrare defectuoasă în cei 67 de ani cât a durat fiducia. Obiectul fiduciei era administrarea unui portofoliu diversificat, În susținerea cererii lor reclamanții susțin că unul dintre fiduciari s-a aflat în conflict de interese^[35], fiind în același timp și fiduciar și beneficiar. În mod justificat se menționează în speță că trebuie avute în vedere importanța capitalului administrat, durata administrării, plățile către beneficiar, etc.

Finalmente, instanța nu îl găsește pe fiduciar vinovat de prejudiciu având în vedere investițiile pe care le-a făcut și care au favorizat în mod clar ceilalți beneficiari ai fiduciei.