Răspunderea fiduciarului în cadrul contractului de fiducie

Așa cum am arătat mai sus, drepturile fiduciarului sunt cu adevărat cele mai extinse în cadrul contractului de fiducie. Deși regimul drepturilor fiduciarului nu beneficiază de aproape nicio reglementare legală în Codul civil^[15] (și nici in reglementările secundare), legiuitorul concentrându-se exclusiv asupra obligațiilor acestuia (și tangențial asupra răspunderii), este cu atât mai important să înțelegem faptul că fiduciarul rămâne cel mai important „actor” în angrenajul fiduciar cu drepturi pe măsură.

3. Obligațiile fiduciarului

Obligațiile fiduciarului sunt de fapt cele care pot genera și răspunderea fiduciarului. Astfel, nu putem să discutăm de răspunderea fiduciarului fără să discutăm de obligațiile acestuia.

Obligațiile fiduciarului sunt circumscrise obiectului fiduciei (e.g. fiducia-garanție, fiducia-gestiune, etc.), pe care le vom denumi în continuare obligații fiduciare specifice. Totuși, sunt anumite obligații ale fiduciarului care sunt comune tuturor tipurilor de fiducie, pe care le vom denumi în continuare obligații fiduciare generale. Aceste obligații fiduciare generale sunt următoarele: obligație de respectare a obiectului contractului de fiducie, obligație de fidelitate, obligația de a evita conflictul de interese, obligația de diligență^[16], obligația de a da socoteală, obligația de a înregistra fiducia la organele fiscale, obligația de a înregistra fiducia în Registrul Național de Publicitate Mobiliară, obligația de a-și indica sau nu calitatea de fiduciar față de terți, obligația de a transmite bunul către beneficiar la finalul fiduciei, etc.

Așa cum se poate vedea, obligațiile generale ale fiduciarului sunt extrem de numeroase și de variate.

Pe de altă parte obligațiile fiduciare speciale sunt cu atât mai numeroase și variate având în vedere că se vor referi la aspecte care țin de „mecanica” fiduciară și de aspectele detaliate ale fiecărui tip de fiducie.

Pentru scopul acestui articol ne vom limita la cele mai importante tipuri de fiducie care subsumează de fapt toate celelalte tipuri, și anume fiducia-gestiune și fiducia-garanție.

Obligațiile fiduciare speciale în cadrul unui contract de fiducie-garanție pot fi următoarele (fără a fi exhaustive) (am avut în vedere un exemplu-școală de bun imobil adus ca garanție, care poate fi închiriat pe parcursul fiduciei-garanție; toate aceste obligații se pot aplica oricărui alt bun sau situații): obligația să se asigure că bunul este conservat; obligația să predea bunul fiduciar către beneficiarul-creditor în caz de neîndeplinire a obligațiilor de către debitor, obligația să predea bunul înapoi la constituitor în bune condiții după terminarea contractului pe care îl garantează; obligația fiduciarului în cazul unei fiducii-garanție în relația cu potențialii clienți; obligația de a asigura relația optimă cu terții care pot garanta introducerea bunului fiduciar în circuitul civil; obligația de a identifica chiriași; obligația de a negocia prețul și condițiile contractului; obligația de a semna contractul de închiriere (având în vedere maximizarea prețului și termenul); obligația de a colecta chiria, obligația de a verifica constant starea bunului; obligația de a face recepția imobilului de la chiriaș, etc.

Obligațiile fiduciare speciale în cadrul unui contract de fiducie-gestiune pot fi următoarele (fără a fi exhaustive): obligația pasivă de a se asigura ca bunul obiect al fiduciei este conservat în bune condiții; obligația fiduciarul de a avea un rol activ în a identifica oportunități de exploatare a masei fiduciare în beneficiul beneficiarului; obligația fiduciarului de a respecta obligațiile contractuale care pot varia de la caz la caz în funcție de tipul bunurilor fiduciare și de tipul de fiducie-gestiune; în cazul în care fiducia-gestiune este încheiată pentru administrarea bunurilor în scop lucrativ, obligația de a efectua toate activitățile necesare în acest sens; obligația de a identifica clienți pentru introducerea bunului în producție (dacă este cazul); obligația de închiriere (dacă este un imobil); obligația de a colecta chiria sau prețul serviciilor prestate prin intermediul masei fiduciare; obligația de a plăti impozitele aferente veniturilor rezultate dar și a impozitelor aferente activelor deținute (impozit pe terenuri, clădiri, autoturisme, active financiare, etc.); obligația de a completa actele necesare; obligația de a depune actele aferente la autoritățile fiscale (declarații fiscale, de impozit, taxe locale, etc.) sau la alte autorități relevante (Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, Banca Națională a României, Autoritatea de Supraveghere Financiară, Oficiul Național al Registrului Comerțului, Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, Autoritatea pentru Protecția Consumatorului, etc.); obligația să efectueze alte operațiuni și să facă alte formalități necesare în relația cu autoritățile.

De asemenea, mai putem vorbi de obligații legale prevăzute în Codul civil și legile speciale și de obligații convenționale/contractuale.

Astfel, în Statutul profesiei de avocat sunt prevăzute în art. 94 următoarele obligații: „a) să respecte întocmai limitele și durata mandatului încredințat, expres prevăzut în contractul de asistență juridică special încheiat. Când mandatul comportă împuternicirea de a dispune de fonduri, bunuri sau valori ori de a înstrăina bunurile clientului, avocatul poate proceda la efectuarea acestor operațiuni numai dacă acest lucru este în mod expres stipulat în mandat sau, în lipsa unei astfel de clauze, numai după ce va fi autorizat în mod special și în scris de către client; b) să acționeze cu bună-credință, profesionalism și cu diligența unui bun proprietar, fără să se abată de la regulile specifice activității profesionale; c) să administreze afacerile încredințate în interesul exclusiv al clientului; d) să nu influențeze clientul, direct sau indirect, în scopul de a obține beneficii proprii, în afara onorariului de avocat; e) să informeze corect și cu promptitudine clientul cu privire la executarea mandatului fiduciar și a rezultatelor obținute”.

Se poate observa întinderea și complexitatea obligațiilor avocatului-fiduciar, care completează împreună cu drepturilor acestuia imaginea unei relații fiduciare de succes și de încredere.

În ceea ce privește obligațiile S.S.I.F., Regulamentul nr. 1/2015 prevede și el că fiduciarului este obligat la următoarele (prevăzute în art. 5-8): a) are obligația de a menționa expres, cel puțin în evidențele proprii, tranzacțiile în care are calitatea de fiduciar; b) nu va lua în calculul cerințelor de capital patrimoniul fiduciar; c) nu va putea face tranzacții în calitate de formator de piață cu active din patrimoniul fiduciar. De asemenea, se mai menționează că S.S.I.F. care are calitatea de fiduciar și care nu are în obiectul de activitate tranzacționarea pe cont propriu, în cazul în care contractul de fiducie presupune efectuarea de tranzacții cu active din patrimoniul fiduciar, va încheia un contract de prestări de servicii și activități de investiții cu un intermediar. Este de asemenea indicat faptul că în contractul de prestări de servicii și activități de investiții încheiat între S.S.I.F. care are calitatea de fiduciar și intermediar trebuie să cuprindă clauze cu privire la încetarea contractului în situația în care fiduciarul este înlocuit sau contractul de fiducie încetează. De asemenea, regulamentul mai impune ca un S.S.I.F. va transmite Autorității de Supraveghere Financiară o copie a contractului de fiducie, în termen de maximum 5 zile lucrătoare de la data semnării acestuia.

4. Răspunderea fiduciarului

Răspunderea fiduciarului poate fi clasificată și analizată în mod sistematic, similar cu modalitatea de analiză a obligațiilor acestuia.

Astfel, vom analiza răspunderea generală a fiduciarului, care este comună în toate tipurile de fiducie.

Răspunderea fiduciarului poate fi diferită în funcție de tipul de fiducie. În cazul fiduciei-gestiune, fiduciarul răspunde atât pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate prin contract cât și pentru prejudiciile cauzate de fiduciar prin actele sale de administrare. Ceea ce delimitează răspunderea în cazul unui contract de fiducie-garanție față de răspunderea în cazul unui contract de fiducie-gestiune este faptul că în cel din urmă caz este mult mai probabil ca fiduciarul să efectueze acte care să fie considerate păguboase. Motivul este acela că într-un contract de fiducie-gestiune, fiduciarul trebuie să aibă un rol proactiv de obținere de venituri și exploatare maximală a masei fiduciare. Într-un asemenea context, riscurile pe care și le asumă fiduciarul sunt mai mare decât în cazul unei fiducii-garanție.

În cazul fiduciei-garanție, fiduciarul răspunde pentru neîndeplinirea obligației principale. Caracteristica principală a răspunderii fiduciarului în cazul unui contract de fiducie-garanție este faptul că acesta poate fi tras la răspundere dacă nu-și îndeplinește obligația principală de a conserva bunul în vederea păstrării garanției.

Un alt doilea tip de clasificare a răspunderii se va face după tipul fiduciarului. Răspunderea fiduciarului va fi diferită în funcție de entitatea sub forma căreia este constituit fiduciarul: avocat, notar, instituție de credit, S.S.I.F., societate de asigurări, etc. În acest sens, în privința răspunderii fiduciarului se vor aplica în mod corespunzător prevederile speciale aplicabile respectivei categorii de fiduciar. Această răspundere este menționată în legislația aplicabilă și impusă de autoritatea de supraveghere competentă (BNR, ASF, Baroul, Camera Notarilor).

Un al treilea tip de clasificare a răspunderii fiduciarului este similar cu cel al administratorilor din cadrul societăților. Fiduciarului poate răspunde penal, contravențional, delictual și contractual.

De asemenea, considerăm necesară o precizare terminologică. Conform art. 783 C. civ. „contractul de fiducie trebuie să cuprindă condițiile în care fiduciarul dă socoteală constituitorului cu privire la îndeplinirea obligațiilor sale. De asemenea, fiduciarul trebuie să dea socoteală, la intervale precizate în contractul de fiducie, beneficiarului și reprezentantului constituitorului, la cererea acestora”.

Considerăm că alegerea legiuitorului nu a fost cea mai inspirată din punct de vedere terminologic. Deși la prima vedere poate părea că acest articol se referă la regimul răspunderii fiduciarului, totuși în realitate acest articol se referă la darea de seamă a fiduciarului, prin informări periodice. De lege ferenda, propunem modificarea acestui articol în vederea alinierii terminologiei cu sensul și intenția legiuitorului. Totuși, nu excludem și posibilitatea ca legiuitorul să dorească ca prin acest articol să impună în relația dintre fiduciar și constituitor sau beneficiar, obligația de răspundere inclusiv prin aceste raportări periodice. Este cu siguranță o obligația legală pe care o are fiduciarul, iar în cazul nerespectării acestei obligații el devine cu siguranță răspunzător.

Revenind la noțiunile noi pe care le-am menționat și introdus mai sus (fiducia cu și fără reprezentare) în baza art. 782 C. civ.^[17], în special teza a doua a alin. (2), menționăm obligația pe care o are fiduciarul de a preciza sau nu calitatea în care acționează acesta. Similar cu „sancțiunea” pe care o suportă administratorul unei societăți care îți depășește mandatul sau cu mandatarul aflat în aceeași situație, și în cazul fiduciei, dacă fiduciarul nu își precizează calitatea, el va suporta consecințele acestei omisiuni. Pe de altă parte, dacă fiduciarul nu își precizează calitatea în care acționează se va considera că acesta a încheiat actul în nume propriu.

Sunt două aspecte care merită discutate în legătura cu cele de mai sus. Primul se referă la faptul că se va considera ca actul a fost încheiat în numele fiduciarului numai dacă acest act se dovedește a fi păgubitor pentru constituitor. Nu se precizează condiția ca actul să fie păgubitor și pentru beneficiar. Se ridică întrebarea: ce se întâmplă dacă actul este păgubitor pentru constituitor dar nu și pentru beneficiar? De asemenea, de ce ar fi relevant că actul este păgubitor pentru constituitor, având în vedere că de „roadele” unui contract de fiducie ar trebuie să dispună beneficiarul nu constituitorul?

Noi considerăm că pot exista astfel de cazuri. De exemplu, dacă fiduciarul încheie un contract de închiriere cu opțiune de cumpărare la sfârșitul contractul de fiducie, negociind o chirie foarte favorabilă (datorită opțiunii acordate), în acest caz beneficiarul va avea tot interesul să mențină acest contract fiind beneficiarul chiriei. Pe de altă parte, constituitorul va considera că acest contract este unul păgubitor pentru că bunul ar fi înstrăinat și nu se va întoarce în patrimoniul acestuia la finalul fiduciei.

De lege ferenda, propunem ca și beneficiarul să fie introdus în acest articol ca potențial prejudiciat de actele încheiate de fiduciar fără indicarea calității în care acționează.

Al doilea aspect care merită analizat în legătură cu implicațiile art. 782 C. civ., se referă la modul de determinare a faptului că actul încheiat de fiduciar (fără indicarea calității) este într-adevăr păgubitor pentru constituitor. Cum se poate determina în mod exact faptul că acest act este într-adevăr păgubitor? Cu siguranță, singura care poate face această determinare este instanța de judecată. Totuși, într-un contract complex și pe termen lung așa cum este contractul de fiducie, ceea ce poată părea un act păgubitor pentru constituitor pe termen scurt, pe termen mediu sau lung se poate dovedi foarte profitabil și poate spori considerabil averea patrimonială fiduciară.

De exemplu, prin achiziționarea unor active imobiliare (e.g. terenuri) sau mobiliare (e.g. acțiuni listate pe piața de capital), acestea pot înregistra o scădere în valoare sau pot fi privite ca investiții neprofitabile și păguboase în perioade de criză financiară. Totuși, fiduciarul (prezumat a fi un specialist în domeniul financiar – instituții de credit, brokeri, societăți de investiții, societăți de asigurare, etc.), cu siguranța are informații și expertiza necesară pentru a prevedea cursul financiar. Astfel, aceste active pot înregistra creșteri impresionante pe termen mediu sau lung. Considerăm că instanțele ar trebui să aibă în vedere aceste aspecte în cazurile în care sunt supuse judecății astfel de cereri.