Răspunderea fiduciarului în cadrul contractului de fiducie

1. Introducere

Codul civil^[1] prevede că pot deține calitatea de fiduciar numai anumite entități financiare reglementate, precum și avocații și notarii. Aceasta înseamnă că legiuitorul a introdus deja o protecție generală pentru fiduciari. Totuși, răspunderea fiduciarului beneficiază de reglementări suplimentare în Codul civil pe care le vom expune în secțiunile următoare ale studiului.

Fiind o instituție inovativă în sistemul român de drept, un motiv care poate induce unele dubii pentru potențialii beneficiari este faptul că răspunderea fiduciarului nu este pe deplin înțeleasă. Mai mult, mecanismul răspunderii fiduciarului poate părea complicat și greu de aplicat.

În același timp, beneficiarii fiduciei sunt protejați din două surse diferite. În primul rând, conform prevederilor din Codul civil, pot deține calitatea de fiduciar numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile de servicii de investiții financiare, societățile de asigurare si de reasigurare legal înființate, precum și notarii publici si avocații, indiferent de forma de exercitare a profesiei. Acesta reprezintă, de fapt, primul grad de protecție. Prin însăși natura calității fiduciarilor, în cazul în care aceștia ar încălca prevederile contractuale atunci aceste entități ar fi pasibile de sancțiuni din partea entităților care le supraveghează (Banca Națională a României, Autoritatea de Supraveghere Financiară, Camera Notarilor și Baroul avocaților). Doar având în vedere acest risc considerăm că aceste entități nu ar încălca prevederile contractului de fiducie. Tot în acest context, menționăm și potențialele riscuri de imagine la care ar fi expuși în cazul unor sancțiuni.

Al doilea grad de protecție este oferit de prevederile contractuale (răspundere contractuală) și de prevederile exprese din Codul civil, pe care le vom indica mai jos. De asemenea, așa cum arată unii autori francezi, provenind din dreptul roman și din termenul latin fides, care înseamnă încredere, considerăm că și această încredere reprezintă un element intrinsec al acestui contract^[2].

Importanța analizei răspunderii fiduciarului rezidă în potențarea însăși a instituției fiduciei, având în vedere greutatea pe care o dă răspunderea în orice context contractual. Fiind un element esențial în mecanica fiduciară, analiza răspunderii trebuie tratată cu foarte mare atenție pentru a clarifica confortul care ar trebui transmis către beneficiar. De asemenea, drepturile și obligațiile fiduciarului sunt strâns interconectate cu răspunderea acestuia. Astfel, demersul nostru constă în studiul complex al acestor implicații în contextul național și internațional cu trimiteri atât la trust-ul din common-law, cât și la fiducia în alte jurisdicții de drept civil continental. Într-o abordare mai largă, sperăm că prezentul studiu va contribui la teoria generală a fiduciei și la crearea unei subramuri a dreptului civil în acest sens.

Pe parcursul acestui studiu vom încerca să răspundem la următoarele întrebări care ni se par importante: Care sunt cazurile de răspundere a fiduciarului? Din care masă patrimonială răspunde fiduciarul? Cum se poate apăra fiduciarul în cazul unei acțiuni în răspundere fiduciară? Este reglementarea legală suficientă pentru implementarea răspunderii fiduciare?

2. Drepturile fiduciare

Fiducia este un contract în care fiduciarul are rolul cel mai important, fiind partea care exercită drepturile conferite prin lege, dar și prin prevederile contractuale.

Nu este nici o surpriză faptul că fiduciarul deține cele mai multe drepturi în mecanismul fiduciar. Cel mai important drept pe care îl deține fiduciarul este însuși dreptul de proprietate asupra bunurilor care compun masa fiduciară.

Având în vedere acest drept suprem pe care îl deține fiduciarul, este firesc ca tot asupra acestuia să cadă și sarcina răspunderii.

Facem o precizare preliminară importantă: drepturile fiduciarului vor fi întotdeauna circumscrise tipului de fiducie pe care îl va gestiona. Astfel, drepturile fiduciarului într-un contract de fiducie în scop de garanție (fiducia-garanție) vor fi diferite de drepturile fiduciarului într-un contract de fiducie în scop de gestiune (fiducia-gestiune). Dacă în primul caz drepturile fiduciarului vor fi îndreptate în direcția satisfacerii obiectivului cerut de beneficiarul-creditor (i.e. conservarea bunului), în al doilea caz, drepturile fiduciarului vor fi cu siguranță mult mai importante și accentuate în relația cu beneficiarul pentru care este administrată masa fiduciară (i.e. generarea de venituri).

Așa cum a fost arătat în doctrină suntem de părere că, odată cu drepturile se pot transfera către fiduciar și obligații sau elemente de pasiv atât timp cât fac parte din patrimoniul fiduciar de afectațiune. În acest sens, în doctrină se menționează următoarele: „contractul de fiducie poate să conțină şi o „cesiune de datorie” (dacă ne raportăm din perspectiva constituitorului) sau o „preluare de datorie” (din perspectiva fiduciarului)”^[3]. Astfel, patrimoniul fiduciar pe care unii autori l-au denumit „ansamblul drepturilor şi obligațiilor unei persoane care au, sau reprezintă, o valoare pecuniară sau economică, adică evaluabilă în bani”^[4], poate cuprinde atât drepturi, cât și obligații fiduciare.

De asemenea, tot cu titlu preliminar menționăm că deși puterile fiduciarului pot fi îngrădite într-o anumită măsură, aceasta nu poate duce la efecte contrare unui raport fiduciar (în sensul golirii de conținut a drepturilor acestuia), așa cum se arată și în doctrina internațională^[5].

Revenind la drepturile fiduciarului, pe lângă dreptul de proprietate, fiduciarul are și dreptul de a administra și conserva aceste bunuri. De asemenea, considerăm că fiduciarul are și dreptul de a dispune de bunuri din masa fiduciară în măsura în care această operațiune se încadrează în mandatul fiduciar. În acest sens, indicăm și prevederile art. 779 lit. f) C. civ. care prevăd că în contractul de fiducie ar trebui să fie menționate și „întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului ori ale fiduciarilor”.

Considerăm relevantă analiza unor autori români care arată că drepturile fiduciarului asupra masei patrimoniale fiduciare nu sunt depline, dar posibilitatea fiduciarului de a-și „ascunde” această calitate față de terți întră în „conflict cu celelalte prevederi care tind spre direcția inversă – super publicitatea și super opozabilitatea fiduciei”^[6].

În ciuda unor păreri contrare în doctrină care susțin teza inalienabilității patrimoniului fiduciar^[7] noi considerăm că fiduciarul ar trebui să poată dispune de bunurile fiduciare dacă ar interveni un caz care ar periclita scopul fiduciei. Considerăm că există o discuție largă privind modul cum fiduciarul ar trebui să delimiteze și să decidă în ce măsură o operațiune de dispoziție a unui bun din masa fiduciară se încadrează în limitele fiduciei. Observăm o îndepărtare de la teoria unicității patrimoniale, care a fost aplicată în dreptul francez și continental în ultimele secole, conform căreia patrimoniul este unic, unitar şi indivizibil^[8]. În acest sens menționăm și autorii români care arată că prin noua reglementare, Codul civil renunță la principiul unicității patrimoniului^[9]. În același timp unii autorii români care susțin că „fiducia reprezintă o diviziune a patrimoniului”^[10].

Un alt drept pe care îl deține fiduciarul este prevăzut în art. 784 C. civ. Astfel, se prevede că „în raporturile cu terții, se consideră ca fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor în cauză, cu excepția cazului în care se dovedește ca terții aveau cunoștință de limitarea acestor puteri”.

În ceea ce privește relația cu terții, având în vedere prevederile art. 782 C. civ. dorim să introducem conceptul de fiducie cu și fără reprezentare. Astfel, similar cu un contract de mandat, sunt posibile două scenarii: scenariul în care terțul este informat că fiduciarul acționează în calitate de fiduciar (fiducie cu reprezentare) și scenariul în care terțul este lăsat să creadă că fiduciarul nu deține această calitate (fiducie fără reprezentare).

Având în vedere obligațiile pe care le deține aceasta, fiduciarul este remunerat potrivit înțelegerii părților, iar în lipsa acesteia, potrivit regulilor care cârmuiesc administrarea bunurilor altuia. Și această prevedere din Codul civil [art. 784 alin. (2)] necesită o atenție deosebită.

Mai mult, fiduciarul are drepturi care nu devin aparente la o primă analiză. Astfel, considerăm că fiduciarul are dreptul de a solicita constituitorul toate drepturile principale si accesorii care aparțin patrimoniului fiduciar. Pentru a-și putea duce la îndeplinire mandatul, acesta va avea nevoie de toate aceste drepturi, iar dacă prin contractul de fiducie nu i-au fost transferate și aceste drepturi considerăm că fiduciarul le poate solicita ulterior (de exemplu, dreptul de ipotecă, drepturile litigioase, dreptul de preemțiuni/preferință, precum și documentația aferentă necesară). Fără această posibilitate, ar putea fi golită de conținut activitatea fiduciară și fiduciarul s-ar afla în imposibilitatea să-și ducă la îndeplinire mandatul fiduciar. Mai mult, dacă fiduciarul nu solicită în mod proactiv aceste drepturi și documentația aferentă, el ar putea fi chiar tras la răspundere pentru neîndeplinirea obligațiilor. Acest argument este cu atât mai important cu cât fiduciarul este un profesionist care are experiență în această activitate, pe când constituitorul este numai un comerciant sau persoană fizică care se presupune că nu deține expertiză necesară să realizeze care sunt drepturile și documentația necesară fiduciei. În plus, în doctrină s-a mai menționat că „este exclus, așadar, faptul că fiduciarul s-ar angaja față de constituitor să dobândească bunuri de la un terț în vederea gestionării lor, pe care apoi să le transfere constituitorului sau unui terț la încetarea contractului de fiducie”^[11]. În același sens, s-a mai indicat în doctrină și faptul că „nu se admite ca fiduciarul să se angajeze față de constituitor să procure el fondurile cu care să achiziționeze pe seama constituitorului anumite bunuri care să alcătuiască patrimoniul fiduciar”^[12].

Fiduciarul mai are dreptul de a solicita atât constituitorului, cât și beneficiarului efectuarea unor activități care sunt circumscrise fiduciei. Pentru a-și putea atinge scopul final (de a-și duce la îndeplinire mandatul în forma prevăzută de lege și contract) fiduciarul poate solicita constituitorului, de exemplu, semnarea unor documente, efectuarea unor înregistrări sau prezentarea în fața unor autorități pentru efectuarea unor acte oficiale. Aceleași obligații pot fi solicitate și beneficiarului pentru a putea avea acces la profitul fiduciar. Aceste părți ale contractului de fiducie pot fi obligate și ele să aibă un rol activ și nu numai să „asiste” pasiv la desfășurarea contractului de fiducie.

Extinzând aria de analiza la legislația secundară, vom trece în revistă drepturile avocatului-fiduciar. Statutul profesiei de avocat^[13] prevede în art. 93 că „activitățile fiduciare exercitate de avocat pot consta în: a) primirea în depozit, în numele şi pe seama clientului, de fonduri financiare şi bunuri, rezultate din valorificarea de titluri executorii după finalizarea unui litigiu, a unei medieri, a procedurii succesorale sau a lichidării unui patrimoniu; b) plasarea şi valorificarea, în numele şi pe seama clientului, a fondurilor financiare şi a bunurilor încredințate; c) administrarea, în numele şi pe seama clientului, a fondurilor sau a valorilor în care acestea au fost plasate”. Avocatul-fiduciar are dreptul, printre altele, să primească în depozit și să plaseze sume de bani în numele și pe seama clientului.

Mai mult, tot în cadrul Statutului profesiei de avocat (art. 95) se prevede expres că avocatul-fiduciar mai are următoarele drepturi: „a) activități de consultanță; b) operațiuni de conservare a substanței şi valorii fondurilor financiare şi bunurilor încredințate; c) operațiuni de plasare a fondurilor în active mobiliare sau imobiliare, valori mobiliare şi alte instrumente financiare, în condițiile legii; d) administrarea şi valorificarea plasamentelor efectuate prin contractarea de operațiuni materiale şi efectuarea de operațiuni juridice menite să sporească valoarea şi lichiditatea plasamentelor; e) activități conexe, cum ar fi completarea declarațiilor de impozit şi plata acestora şi a celorlalte datorii ale clientului legate de administrarea unor asemenea proprietăți, culegerea fructelor şi încasarea veniturilor sau a altor rezultate ale investițiilor, mijlocirea/medierea operațiunilor financiare etc.; f) orice operațiuni în numerar privind plăți, încasări, efectuări de depozite bancare, compensări, rambursări impuse de natura activității încredințate”.

Drepturile avocatului-fiduciar sunt mult mai extinse, decât lasă să se înțeleagă Codul civil, și această situație se aplică în cazul tuturor prevederilor secundare ale fiduciei.

O altă reglementare secundară, de această dată din domeniul pieței de capital, conține și alte drepturi ale societăților de servicii de investiții financiare (S.S.I.F.). Regulamentul ASF nr. 1/2015^[14] prevede în art. 3 că „în cazul unui contract de fiducie prin care se transferă fiduciarului în masa patrimonială fiduciară drepturi aferente unor acțiuni, fiduciarul este înregistrat ca acționar de la data transferului acțiunilor în contul său de valori mobiliare afectat fiduciei deschis la depozitarul central”. Se constată ca fiduciarul dobândește de la acea dată toate drepturile aferente unui acționar. Mai departe sunt detaliate aceste drepturi. În același articol se prevede că „fiduciarul are drepturile și obligațiile aferente acțiunilor aflate în contul său de valori mobiliare afectat fiduciei, pe care le exercită cu respectarea dispozițiilor contractului de fiducie, precum și a celorlalte prevederi legale incidente. Aceste drepturi și obligații sunt, fără a se limita la acestea, drepturile și obligațiile acționarilor prevăzute de Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, și de Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, aprobat prin Ordinul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 23/2006, cu modificările și completările ulterioare”.

În ceea ce privește detalierea drepturilor pe care le are fiduciarul tot în acest regulament se precizează că „dreptul de vot aferent acțiunilor înregistrate în contul său de valori mobiliare afectat fiduciei se exercită de către fiduciar sau, după caz, de persoana împuternicită de acesta”.

Este evident că exemplele de legiferare secundară indicate mai sus sunt extrem de benefice pentru potențialii utilizatori ai fiduciei pentru simplul motiv că aduc claritate în implementarea fiduciei. Așteptăm ca și alte instituții publice și autorități să emite reglementări similare pentru a putea permite folosirea fiduciei cât mai facil.