Opinii privind răspunderea patrimonială

3. Aprecierea necorespunzătoare a Deciziei Consiliului Concurenței de sancționare contravențională a angajatorului și ignorarea Ordinului Ministrului Muncii de stabilire a tarifelor serviciilor de tratament balnear.

a) Instanța a reținut din Decizia Consiliului Concurenței nr. 49/2010, doar anumite aspecte, neesențiale, excluzând ceea ce s-a reținut corect și fără echivoc în această decizie și care excludea vinovăția salariatului.

Conform art. 1 din această decizie (pag. 35), organul de control a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f din Legea concurenței nr. 21/1996, prin participarea cu efecte trucate la licitația organizată de către Casa Națională de Pensii, a mai multor societăți, printre care și angajatorul salariatului în cauză. Deci, „încălcarea” reținută nu a constat în existența actelor preparatorii efectuate de acest salariat, ci în participarea la licitație și, drept consecință, în încheierea contractului cu Casa de Pensii. Or, potrivit art. 1352 din Codul civil, – fapta victimei înseși – înlătură răspunderea penală.

În aceeași decizie, s-a consemnat (pct. 131-134):

„- directorul sucursalei din Băile Olănești a fost împuternicit expres să realizeze acte în vederea încheierii contractului cu S.C. Olănești Riviera, concesionarul resurselor din Băile Olănești;

– Sucursala Olănești a întocmit documentația de licitație și a depus oferta doar în baza unei împuterniciri;

– Ofertele AU FOST ASUMATE DE SOCIETATEA MAMĂ (s.n.), care a semnat contractul cu CNPAS pe anul 2008;

– societatea mamă, respectiv S.C. SIND România, este responsabilă pentru încălcarea legii.”

Este motivul pentru care Consiliul Concurenței nu a sancționat contravențional sucursala sau pe conducătorul acesteia, obligat la plata contravalorii amenzii, ci pe angajatorul, titulara – parte a contractului menționat.

b) Prin Ordinul nr. 446/2008 Ministerul Muncii, Familiei și Egalității de Șanse a stabilit tarifele serviciilor de tratament balnear și recuperare a capacității de muncă, prestate de sucursalele Societății Comerciale de Tratament balnear și Recuperare a Capacității de Muncă TBRCM-SA pentru beneficiarii biletelor emise de Casa Națională de Pensii și Alte Drepturi de Asigurări Sociale, începând cu luna august 2008. Pentru unitățile hoteliere de 2 stele acest tarif a fost de 1385 lei.

În cele două protocoale, s-a prevăzut un tarif de 1280 lei, tarif acceptat și stabilit ulterior prin Contractul nr. 69/SA din 14.03.12008 încheiat între S.C.SIND și Casa de Pensii. De altfel, în Protocolul din 15.01.2008 s-a prevăzut „să se oferteze același tarif (ca cel anterior – n.n.) în valoare de 1280 RON…”. Instanța putea să cerceteze de ce și de unde „același tarif” și să-l compare cu cel stabilit ulterior de ministrul muncii.

4. Neutilizarea probei constând în prezumțiile judiciare, adică a celor „lăsate la luminile și înțelepciunea judecătorului” (art. 329 din Codul de procedură civilă). Prin intermediul acestei probe s-ar fi putut observa că tariful din „protocoale” era același cu cel din oferta angajatorului adresată Casei Naționale de Pensii și din contractul încheiat cu această din urmă instituție. Era vorba de o prezumție simplă, deloc complicată.

Concluzia era că angajatorul a știut de cele două protocoale și a preluat tariful din acest acte. Deci, însușindu-le și-a însușit și operațiunile întreprinse de salariatul său.

Prezumția respectivă ar fi avut „greutatea și puterea de a naște probabilitatea faptului pretins”, adică era temeinică^[5]. În cauză fiind admisibile dovada cu martori, era admisibilă și acea prezumție.^[6]

5. Analiza superficială și eronată a cauzelor exoneratoare de răspundere

Potrivit art. 254 alin. (2) din Codul muncii, „Salariații nu răspund de pagubele provocate de forța majoră sau de alte cauze neprevăzute care nu puteau fi înlăturate și nici de pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului”.

Două dintre cauzele exoneratoare a răspunderii prevăzute de textul citat puteau avea incidență în dosar și anume:

– „cauze neprevăzute care nu puteau fi înlăturate”;

– „riscul normal al serviciului”^[7].

a) Condiționarea încheierii contractului de furnizare a apelor minerale de împărțeală decisă de către concesionarul acestora, poate fi asimilat unui caz neprevăzut, de neînlăturat, dar și riscului normal al serviciului, ambele împrejurări exoneratoare de răspundere patrimonială.

Că acest concesionar a profitat de poziția sa dominantă și că a abuzat de ea, impunând condițiile de încheiere a contractului de furnizare a apelor minerale, rezultă cu pregnanță din Decizia nr. 13/14.03.2012 a Plenului Consiliului Concurenței, care, printre altele, a reținut (pg. 42 pct. 199):

„Prin refuzul de a încheia un contract în vederea prestării serviciilor de furnizare a apelor minerale terapeutice cu societatea SIND în anul 2007, comportamentul Olănești Riviera a avut ca efect excluderea societății SIND de la licitația organizată de CNPAS în vederea atribuirii biletelor de tratament. Comportamentul societății Olănești Riviera a cauzat prejudicii societății SIND, limitând prezența acesteia pe piața turismului balnear din Băile Olănești”.

Deci, pentru a se încheia contractul cu Casa de pensii pentru anul 2008, trebuiau acceptate condițiile impuse de concesionar. De aceea, suntem în prezența unui caz de neînlăturat și al unui risc normal al serviciului.

Era greu de prevăzut, dacă nu imposibil, ca după doi ani Consiliul Concurenței va califica activitatea respectivă ca fiind una neconcurențială.

b) Spre deosebire de reglementarea anterioară, Codul muncii în vigoare, deși face referire la riscul normal al serviciului drept cauză de nerăspundere (în art. 254 alin. 2), nu definește această noțiune.^[8]

Însă, în doctrină^[9] s-a precizat că acest risc reprezintă și sorgintea unui prejudiciu aleatoriu, că el nu trebuie să se producă în mod necesar, dar poate surveni oricând, fiind uneori, chiar probabil – generat de cauze iminente, previzibile și normale, și care tocmai din aceste motive, exclud, prin ipoteză, atât caracterul ilicit al faptei păgubitoare, cât și vinovăția salariatului. Prejudiciul aleatoriu și firesc, poate fi uneori și rezultatul anumitor acțiuni și măsuri, deci al unor acte de decizie, ale căror efecte, patrimonial negative, în mod normal nu puteau fi înlăturate, chiar dacă erau previzibile, fie și numai în anumite condiții. Este și cazul obligațiilor de diligență. Într-adevăr, spre deosebire de constatarea instanței de apel, riscul normal al serviciului cuprinde nu numai riscul tehnologic, dar îl include și pe cel uman.

Se cunoaște că anumite categorii de personal – de exemplu, medicii și consilierii juridici -, datorită specificului muncii lor își asumă obligații de diligență, nu de rezultat.^[10] Faptul că activitatea lor nu a dus la rezultatul urmărit (vindecarea unui bolnav, câștigarea unui proces) nu atrage prin sine însăși răspunderea pentru daune, ci trebuie să se facă dovada că cel în cauză a acționat cu o gravă culpă profesională, cu totală ignorare sau nesocotire a normelor și cunoștințelor din profesia respectivă^[11]. Prin urmare, în astfel de cazuri, adică nevindecarea bolnavului sau necâștigarea procesului se circumscrie noțiunii de „risc normal al serviciului”.

În același sens, „s-a decis că emiterea unei decizii de sancționare disciplinară – care poate fi anulată ulterior de instanța competentă – se încadrează în conceptul de risc normal al serviciului. Ca atare, răspunderea patrimonială a celui care a decis concedierea pentru acoperirea daunelor produse celui concediat poate fi angajată numai în situația în care emiterea deciziei în cauză s-a făcut în mod abuziv (Tribunalul București, sentința civilă nr. 132 din 13 ianuarie 2006, nerecurată)”.^[12]

Așa cum se subliniază în literatura juridică, „efectuarea de greșeli reprezintă o posibilitate, chiar o probabilitate în exercitarea profesiei, însă cu atât mai mult în exercitarea acelor profesii de a căror esență este preexistența unui risc sporit, precum practicarea medicinei”.^[13] Este motivul pentru care au fost reglementate malpraxisul – eroare profesională săvârșită în exercitarea actului medical sau medical-farmaceutic, precum și obligația încheierii unor asigurări de răspundere civilă profesională de către furnizorii de servicii medicale.^[14]

c) Privind executarea ordinului de serviciu – cauză care înlătură caracterul ilicit la faptei. Răspunderea patrimonială fiind consecința unei încălcări a atribuțiilor de serviciu, este de la sine înțeles că executarea unei obligații legale sau contractuale, chiar dacă îl păgubește pe angajator, nu constituie o faptă ilicită. Dar, pentru ca cel în cauză să fie apărat de răspundere este necesar ca obligația (legală sau contractuală) să existe efectiv și fapta să fi corespuns unei necesități reale.^[15]

O formă specifică a executării unei obligații care înlătură caracterul ilicit al faptei – o constituie executarea ordinului de serviciu. Deși, specifică, o asemenea executare nu constituie o cauză distinctă de înlăturare a caracterului ilicit al faptei, dat fiind că salariații au obligația de subordonare față de angajator; ei trebuie să respecte disciplina muncii, prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul colectiv de muncă aplicabil, precum și în contractul individual de muncă [art. 39 alin. (2) lit. b și c din Codul muncii]. Angajatorul, la rândul său, are dreptul de a da dispoziții, cu caracter obligatoriu pentru salariat [art. 40 alin. (1) lit. c din Codul muncii].

Apare astfel evident că executarea ordinului de serviciu nu reprezintă altceva decât îndeplinirea unei obligații legale ce revine salariatului ca urmare a încheierii contractului individual de muncă.

Executarea unui astfel de ordin, fiind de esența disciplinei muncii, este de la sine înțeles că respectarea lui, în principiu, are un caracter licit și, ca atare, nu atrage răspunderea patrimonială; o asemenea răspundere, va interveni numai în ipoteza în care salariatul execută un ordin de serviciu vădit (evident) nelegal; dimpotrivă, răspunderea nu este antrenată dacă ordinul primit avea o plauzibilă aparență de legalitate.^[16]

O atare soluție este statornicită în cazul funcționarilor publici prin Legea nr. 188/1999. În conformitate cu prevederile art. 45 din acest act normativ, „funcționarul public este obligat să se conformeze dispozițiilor date de superiorii ierarhici, cu excepția cazurilor în care se apreciază că aceste dispoziții sunt ilegale. În asemenea cazuri, funcționarul public are obligația să motiveze, în scris, refuzul îndeplinirii dispoziției primite. Dacă funcționarul public care a dat dispoziție stăruie în executarea ei, va trebui să o formuleze în scris. În această situație, dispoziția va fi executată de cel care a primit-o, cu excepția cazului în care e vădit ilegală. El are obligația să o aducă la cunoștință superiorului ierarhic al persoanei care a emis dispoziția”^[17].

Salariatul, în calitatea lui de director al sucursalei, a fost împuternicit de conducerea societății să încheie contractul de furnizare a apelor minerale cu concesionarul acestora, contract care nu se putea încheia decât în condițiile impuse de concesionar, contract a cărui legalitate nu a fost pusă niciodată la îndoială. El și-a adus întocmai la îndeplinire sarcina primită, care nu prezenta nicio aparență de nelegalitate. Contractul era necesar deoarece în cap. B4 Cerințe minime de calificare din DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIRE, întocmită de beneficiarul Casa de Pensii, se preciza că fiecare ofertant trebuie să facă dovada că poate asigura și servicii de tratament balnear (fraza I, pag. 4).

Demersurile întreprinse de salariat au permis nu numai participarea la licitația menționată, dar și câștigarea acesteia și încheierea contractului de prestări servicii cu Casa de Pensii.