O nouă propunere de directivă UE și o nouă provocare în vederea armonizării normelor de drept în materia insolvenței. Crearea unui regim special de insolvență pentru IMM-uri – element „cheie” pe agenda UE și UNCITRAL

Facilitarea restructurării IMM-urilor este domeniul vizat de cele mai multe țări care au raportat planuri de reformă, IMM-urile constituind marea majoritate a firmelor și o mare parte a locurilor de muncă în toate țările OCDE, sector, de altfel, crucial pentru stabilitatea macroeconomică și creșterea favorabilă incluziunii. În plus, start-up-urile și firmele tinere joacă un rol cheie în inovare și creșterea productivității.

În prezent, cadrele de insolvență sunt în general inadecvate pentru IMM-uri, deoarece sunt costisitoare, complexe, de lungă durată, rigide și concepute mai mult pentru multinaționale, în timp ce IMM-urile sunt adesea comercianți individuali.

Reforme interesante au fost implementate recent în Statele Unite, care au facilitat restructurarea IMM-urilor prin introducerea Legii de reorganizare a întreprinderilor mici în februarie 2020 (Small Business Reorganisation Act), dar și în Columbia, care a pus în aplicare un nou cadru de insolvență pentru IMM-uri aplicabil în timpul pandemiei. Astfel, Small Business Reorganisation Act a introdus subcapitolul V la Capitolul 11 din Codul Insolvenței și a redus complexitatea și costurile unei proceduri de insolvență, noua procedură fiind inovatoare prin faptul că se abate de la procedurile standard controlate de creditori în care planul de reorganizare trebuie să fie aprobat de majoritatea creditorilor participanți, oferindu-se astfel instanței o putere extinsă de a limita cazurile de disidență și încurajându-se acordurile voluntare între creditori și debitori. Plafonul inițial al datoriei a fost stabilit la aproximativ 2,7 milioane USD, dar a fost majorat temporar la 7,5 milioane USD în timpul pandemiei, pentru a permite unui număr cât mai mare de debitori posibilitatea accesării acestor mecanisme facile de restructurare și reorganizare.

Principala dificultate rămâne găsirea echilibrului între implementarea unei proceduri simplificate de insolvență pentru IMM-uri și protejarea drepturilor tuturor părților interesate. Pe de-o parte, există soluții relativ simple, cum ar fi introducerea de formulare standardizate, pachete electronice de informații, mediere sau consiliere subvenționată, dar pe de altă parte, anumite aspecte rămân controversate, cum ar fi impunerea unor termene scurte pentru creditori.

OCDE a identificat anumite elemente susceptibile de a contribui în mare măsură la succesul unui regim simplificat de restructurare a IMM-urilor: respectarea principiului „debitor în posesie”, care să permită debitorului să dețină controlul companiei, aspect crucial pentru stimularea debitorilor de a depune la timp o cerere pentru restructurare, accentul pe informare ce poate fi facilitată prin introducerea unui mediator care să gestioneze procedurile extrajudiciare sau hibride, cum se întâmplă, de exemplu, în Portugalia, limitarea stigmatizării, digitalizarea, care este din ce în ce mai utilizată pentru a facilita depunerea documentelor, schimbul de informații și vânzările de active, precum și reducerea costului procedurilor de insolvență prin sprijinul guvernamental, reglementare regăsită deja în Singapore, sau prin subvenții pentru restructurare, cum întâlnim în Japonia.

Analizele OCDE au reprezentat sursă de inspirație și direcție iminentă atât pentru organismele Uniunii Europene, în speță Comisia Europeană, prin nevoia conturării urgente a unui instrument de aplatizare a insolvențelor IMM-urilor, cristalizat iată prin propunerea de Directivă ce va face obiectul cercetării noastre în secțiunile ce urmează, dar și punct de dezbatere pe agenda sesiunii Grupului de lucru V UNCITRAL din decembrie 2022.

Așa cum subliniază și OCDE, pentru aplatizarea curbei insolvențelor este esențial ca pe viitor IMM-urile să poată beneficia de un regim simplificat de insolvenţă, nu doar de pre-insolvență, mai cu seamă o procedură simplificată de reorganizare judiciară, aceasta fiind o măsură și un indicator de referință în reconstrucția politicii insolvenței, promovat la nivel internațional.

3. „LEGISLATIVE GUIDE ON INSOLVENCY LAW FOR MICRO AND SMALL ENTERPRISES (MSES)” – INSTRUMENT JURIDIC DE TIPUL SOFT LAW CONTURAT DE UNCITRAL PENTRU SUSȚINEREA IMM-URILOR

Șocurile socio-economice au intensificat activitatea de analiză a Grupului de lucru V^[17] (cu atribuții în domeniul insolvenței) al UNCITRAL dar și a Grupului de lucru I^[18] UNCITRAL (specializat pe suportul și îmbunătățirea activității IMM-urilor), care s-au focalizat asupra consecințelor potențiale pe care le implică treptata retragere a măsurilor de protecție acordate IMM-urilor în timpul pandemiei dar și asupra relansării post-covid, dezvoltând și promovând mult mai intens instrumente de tipul soft law dedicate activității IMM-urilor, instrumente care prinseseră demult contur în portofoliul UNCITRAL.

Ca dovadă a interconectării și cooperării permanente în domeniul insolvenței, element cheie în reașezarea economiei mondiale, atât la nivel european, dar și internațional s-au lansat numeroase discuții și dezbateri^[19], care au evidențiat necesitatea unui instrument iminent care să ajute IMM-urile să facă față blocajelor generate de crizele în cascadă din ultimii ani.

Vorbim iată de Proiectul de lege privind un regim simplificat de insolvență pentru micro întreprinderi (Legislative Guide on Insolvency Law for Micro and Small Enterprises – MSE insolvency)^[20]. Trebuie să subliniem faptul că Grupul de lucru V al UNCITRAL a supus atenției publice necesitatea furnizării unui model pentru un regim de insolvență simplificat destinat microîntreprinderilor, însă de la examinarea preliminară a acestei idei în cadrul celei de-a 45-a sesiuni a Grupului de lucru V din 2013, a fost nevoie de ceva timp până când conceptul și-a găsit forma într-un instrument juridic soft law, fără caracter obligatoriu, respectiv MSE insolvency Guide. Primul draft complet al regimului simplificat de insolvență a fost luat în considerare la cea de-a 56-a sesiune de la Viena din 2019, acesta fiind discutat și revizuit de mai multe ori în cadrul sesiunilor care au urmat în 2020, ultima actualizare realizându-se în cadrul celei de-a 59-a sesiuni a grupului de lucru, din perioada 13-17 decembrie 2021, desfășurată la Viena.

Această propunere de lege se bazează în mare parte pe concepte și dispoziții similare incluse în Ghidul legislativ UNCITRAL privind legea insolvenței^[21], care a fost conceput cu scopul de a furniza „o declarație cuprinzătoare a obiectivelor și principiilor cheie care ar trebui să se reflecte în legile privind insolvența unui stat”. Obiectivele cheie ale legii simplificate a insolvenței sunt de a oferi o procedură de insolvență rapidă, simplă, flexibilă și cu costuri reduse, direcționată și ușor accesibilă de către IMM-uri. Regimul își propune, de asemenea, să promoveze oportunitatea pentru un „nou început” și o descărcare a obligațiilor debitorului prin acordul și implementarea unui plan de restructurare a datoriilor cu creditorii.

Din păcate însă, la fel ca toate modelele de legi și ghiduri legislative produse de UNCITRAL, Banca Mondială și alte organizații internaționale, regimul simplificat de insolvență rămâne, desigur, un instrument juridic cu caracter neobligatoriu care este pe deplin opțional în ceea ce privește domeniul de aplicare al acestuia. Ghidul UNCITRAL nu oferă niciun fel de instrument de armonizare obligatoriu, cum este de exemplu Directiva nr. 1023/2019. Așa cum spuneam, din fericire, ghidul poate fi un model de urmat, reprezentând deja o perspectivă de reformare legislativă la nivel european, dovadă fiind noua propunere de Directivă UE pe care o vom aborda în secțiunea imediat următoare.

Astfel, MSE insolvency oferă 107 recomandări și 389 de paragrafe de comentarii care adaugă claritate și explicații acelor recomandări, și pe care statele le pot adapta sau implementa în propriul sistem de drept.

Potrivit acestui Ghid legislativ realizat sub egida UNCITRAL, statele ar trebui să prevadă un regim simplificat de insolvență pentru IMM-uri și, sub imperiul acestui scop, să ia în considerare următoarele obiective-cheie^[22]: „(a) Instituirea unor proceduri de insolvență rapide, simple, flexibile și cu costuri reduse pentru IMM-uri, denumite în continuare «proceduri simplificate de insolvență»; (b) Punerea la dispoziție și facilitarea accesului la procedurile simplificate de insolvență microîntreprinderilor și întreprinderilor mici și mijlocii (IMM); (c) Promovarea unui «nou început» pentru debitorul IMM prin facilitarea lichidării unei IMM neviabile și a reorganizării unei IMM viabile prin intermediul procedurilor simplificate de insolvență; (d) Asigurarea protecției persoanelor afectate de procedura simplificată de insolvență, inclusiv creditorii, angajații și alte părți interesate pe tot parcursul procedurii simplificate de insolvență; (e) Furnizarea unor măsuri eficiente pentru a facilita participarea creditorilor și a altor părți interesate în cadrul procedurilor simplificate de insolvență; (f) Punerea în aplicare a unui regim de sancțiuni eficace pentru a preveni abuzurile sau utilizarea necorespunzătoare a regimului simplificat de insolvență și impunerea de sancțiuni adecvate pentru conduita necorespunzătoare; (g) Abordarea preocupărilor legate de stigmatizarea din cauza insolvenței; și (h) În cazul în care reorganizarea este fezabilă, păstrarea locurilor de muncă și a investițiilor”.

Totodată, statele trebuie să se asigure că un regim simplificat de insolvență se aplică tuturor IMM-urilor, cu mențiunea că aspectele regimului pot diferi în funcție de tipul de IMM, conform recomandărilor 8 și 9 din ghid.

Ghidul se referă la „reorganizare” ca fiind procesul prin care se poate restabili bunăstarea financiară și viabilitatea unei afaceri, aceasta continuând să funcționeze, folosind diferite mijloace, inclusiv, ştergerea datoriei, reeșalonarea datoriei, conversii ale datoriei în capital și vânzarea afacerii (sau părți ale acesteia). Reorganizarea în cazul IMM-urilor se va traduce în diminuare, ştergere sau reeşalonare a datoriei pentru care nu vor fi necesare etape complexe de reorganizare prevăzute, de obicei, pentru întreprinderile mai mari.

Conform specialiștilor UNCITRAL, trebuie să avem în vedere şi faptul că debitorul IMM poate să nu fie capabil să întocmească un plan de reorganizare fezabil într-un stadiu incipient şi, din acest motiv, legea insolvenței ar trebui să asigure posibilitatea debitorului IMM de a fi susținut în pregătirea planului de reorganizare, prin asistența unei părți independente, un specialist în domeniu. În ceea ce priveşte termenele, UNCITRAL recomandă termene procedurale foarte scurte.

Astfel, normele interne ale statelor, aplicabile procedurilor simplificate de insolvență, ar trebui să permită proceduri accelerate, cu termene legale mai scurte decât cele aplicabile în procedurile standard de insolvență, cu motive limitate pentru eventualele prelungiri ale termenelor. Totodată, elaborarea regulilor privind notificarea, funcționarea comitetelor de creditori, a reuniunilor și verificarea creanțelor ar trebui să fie dezactivate sau ajustate, în special în cazul în care există o valoare mică pentru distribuire.

În acelaşi timp, se recomandă implementarea unor măsuri pentru ca sistemul să fie ușor accesibil și utilizabil, inclusiv prin punerea la dispoziție a formularelor și șabloanelor standardizate și a posibilităților de accesare a unor proceduri online, acolo unde este posibil. Statele ar trebui să aibă în vedere interacțiunea autorității competente cu alte organisme de stat, cum ar fi autoritățile fiscale, oficiile privind registrele comerciale, platformele guvernamentale electronice, accelerându-se considerabil această sarcină.^[23]