O nouă propunere de directivă UE și o nouă provocare în vederea armonizării normelor de drept în materia insolvenței. Crearea unui regim special de insolvență pentru IMM-uri – element „cheie” pe agenda UE și UNCITRAL

1. GÂNDURI NOI ASUPRA IDEILOR VECHI – „REVIZUIREA” GLOBALĂ A DREPTULUI INSOLVENȚEI CONTINUĂ

Deși ne-am obișnuit să trăim cu apăsarea, uneori sufocantă, a realității acestui „peisaj” geopolitic prefațat de acțiunile Rusiei, care au generat tensiuni în multiple puncte globale de interes și s-au contopit cu cele generate de criza economică și de sănătate declanșate de pandemie, tendința de a răspunde acestui „strigăt izolat” de a depăși criza și de a intra în normalitate rămâne fără îndoială ecoul timid, dar insistent, al lumii contemporane.

Sinergia dintre știință și cercetare ne oferă poate puterea eternă de a merge înainte, de a identifica soluții, de a „șterge de praf” vechi idei pentru a îndrăzni să le reformăm și să le interconectăm cu gânduri noi și perspective optimiste, rezonând cu acel interes general de a schimba în mod pozitiv lumea din jurul nostru și adăugând în permanență la patrimoniul comun al valorilor universale, vulnerabilizate de o evidentă „criză” a dreptului internațional

Raportat la momentul critic în care ne aflăm, marcat de inflație, blocaj financiar, scădere a „apetitului” investițional și modificări fiscale, s-au conturat voci care afirmă faptul că economia va „îngheţa” în anul 2023, dar și voci care afirmă că afacerile vor „evolua pe o gheaţă extrem de subţire”, la limita supravieţuirii, „așteptările optimiste ale managerilor privind revenirea consumului după pandemie fiind estompate de efectele valului inflaţionist care a spulberat puterea de cumpărare și care a făcut ca lanțurile economice să înregistreze perturbări semnificative, mai ales ca urmare a exploziei costurilor de producție, în principal din zona resurselor energetice (curent electric, gaze, carburanți)”^[1].

Dacă facem o analiză la nivel național în baza celor mai recente barometre Coface^[2] și Sierra Quadrant^[3], constatăm că 73.639 de firme au fost radiate în 2022, cu 10% mai multe decât în 2021, 39.320 au fost dizolvate (+24,2%), 15.700 și-au suspendat activitatea (+20,5%), iar 6649 au intrat în insolvență (+8,22%), perspectivele lui 2023 nefiind deloc încurajatoare. Deși în ultimii 3 ani au fost raportate cele mai mici valori ale numărului de companii intrate în insolvență din ultimul deceniu, trendul crescător ne indică, în realitate, faptul că perioada marcată de măsurile de sprijin împotriva efectelor COVID-19, prin diverse scheme de finanțare, a luat sfârșit. Nu demult^[4], vorbeam despre acele „insolvențe ascunse”, insolvențe care în loc să fie prevenite, au fost amânate datorită „injectării” masive de lichidități în economie, statul reușind să „înghețe” temporar o criză de capital a întreprinderilor.

În fața acestor „boli” agresive asupra dinamicii economiei, 2023 rămâne un an în care cuvântul de ordine va fi „restructurarea business-urilor” și adaptarea ofertelor la noua realitate economică caracterizată de o lipsă acută de predictibilitate.

Dintr-o perspectivă economică, restructurarea rămâne acel plan de apărare în fața dificultăților din viața unei companii, un plan de salvare în baza unor măsuri operaționale și financiare, cu scopul de minimizare a pierderilor suferite și de repoziționare a societății pe o traiectorie sănătoasă.

Dintr-o perspectivă legislativă, restructurarea devine un instrument multifațetat și accesat în funcție de actul normativ la care ne raportăm, fie ca mecanism de evitare a procedurii insolvenței, fie ca mecanism specific insolvenței, prin reorganizarea judiciară, care devine, de asemenea, o șansă de restructurare a debitorului. Conceptele nu trebuie însă dublate, procedurile de prevenire a insolvenței, deși asemănătoare procedurii de reorganizare judiciară, beneficiind de propriile mecanisme și instituții de funcționare.

Iată cum insolvența, prin mecanismele ei de restructurare (ca procedură de prevenire a insolvenței) și reorganizare judiciară poate deveni unul dintre pilonii principali ai reconstrucției economiei post-covid, post-criză sistemică, printr-o „șlefuire” atentă și riguroasă a reglementărilor sale, antrenată de schimbarea percepției asupra debitorului insolvent și a viziunii ce ține de esența culturii noastre blocată în ideea de culpă impardonabilă a falitului.

Pe „scena globală” suntem martorii unor tendințe și eforturi majore de uniformizare și armonizare legislativă în domeniul insolvenței, atât la nivel internațional, cât şi la nivel regional, atât prin instrumente de tipul hard law, cât si prin instrumente de tipul soft law, pe care le vom evidenția în secțiunile următoare. De altfel, europenizarea și globalizarea, deopotrivă, au creat nu doar o ordine de drept internațională, prin creionarea unor legi și principii model, un acquis comunitar de reglementare, dar au contribuit și la gestionarea situațiilor de criză economică printr-o insolvență revoluționară. Noile instrumente juridice internaţionale și regionale s-au desprins în mod deliberat de abordarea arhaică a fenomenului insolvenţei, încorporând din ce în ce mai accentuat dorința de a salva debitorul aflat în dificultate financiară. Conceptul de „a doua șansă”, grija pentru anticipare și prevenire a dificultăților sunt evidențiate explicit, o perspectivă uniformă şi o standardizare fiind esențiale pentru buna funcționare a pieței unice mari.

La nivel global, „actorul” principal în armonizarea și unificarea dreptului comercial internațional, precum și a celorlalte sisteme de drept ce se desprind de aici, cum este și cazul dreptului insolvenței internaționale, rămâne Comisia Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL), care joacă un rol esențial în fundamentarea strategiei privind abordarea insolvenței.

Ne bucurăm de o reală convergență legislativă și la nivelul Uniunii Europene, tendința fiind de armonizare și cristalizare a unor principii şi reguli universale, prin contopirea tuturor sistemelor de drept. Considerăm că acesta este un proces ireversibil bazat pe principiul universalismului^[5], ceea ce UNCITRAL încearcă să contureze prin legile model pe care le reglementează, sens în care guvernele naționale vor trebui să adopte „idealuri universale” în legislația națională. Într-un raport realizat în martie 2019 de către INSOL International, specialiștii INSOL aduc în discuție calea probabilă spre adoptarea legilor model ale UNCITRAL pe tot globul, printr-o abordare universalistă chiar și în privința insolvenței transfrontaliere^[6].

La nivel european, sursele dreptului insolvenței sunt variate, fiind împărțite în două categorii, după cum se referă la legi efective sau la instrumente juridice neobligatorii. Prima categorie constă în instrumente de reglementare care sunt obligatorii (hard law), în timp ce cea de-a doua constă în recomandări, sfaturi, coduri de bune practici și orice se referă, în linii mari, la ideea de reglementare neautoritară sau permisivă (soft law). Realitatea este că în acest domeniu al insolvenței, Uniunea Europeană a transmis un număr tot mai mare de recomandări care sunt, potrivit art. 288 alin. (5) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), fără caracter obligatoriu.

În prezent, sursele dreptului transfrontalier european privind insolvența rămân: Regulamentul nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență, care este obligatoriu, inclusiv anexele A, B, C și D, Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliul și Comitetul Economic și Social European – O nouă abordare europeană privind eșecul în afaceri și insolvența, care este neobligatorie, Ghidul european de comunicare și cooperare pentru insolvența transfrontalieră (Instrucţiunile CoCo), care nu este obligatoriu şi Directiva (UE) 2019/1023 privind restructurarea și insolvența, care a intrat în vigoare la data de 16 iulie 2019^[7] și este obligatorie. Directiva a fost transpusă la nivel național prin Legea nr. 216/2022^[8] pentru modificarea şi completarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă şi a altor acte normative, asigurându-se astfel un suport modern pentru practica insolvenței.

Putem afirma că în prezent ne bucurăm însă de o reală forță mobilizatoare a Comisiei Europene în privința armonizării legislative la nivelul UE în domeniul insolvenței, cu precădere în zona dezvoltării unei culturi de salvare a debitorilor aflați în dificultate, promovându-se din ce în ce mai mult instrumente de tipul hard law, în defavoarea celor de tipul soft law.

Directiva nr. 2019/1023 reprezintă primul pas major în procesul de armonizare a diverselor legi europene privind insolvența, depășindu-se stadiul de realizare a unor standarde care se limitează la cooperarea între instanțe și coordonarea unor proceduri de insolvență cu caracter transfrontalier, cum este, de exemplu, Regulamentul (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență. Acest prim pas a declanșat o recție pozitivă la nivel european și a accelerat oarecum curajul legiuitorului european de a crea noi instrumente de tipul hard law, știut fiind faptul că în septembrie 2021 Președintele Comisiei Europene, Ursula von der Leyen, anunța Parlamentul și Consiliul despre o nouă inițiativă legislativă privind armonizarea legislației în domeniul insolvenței, urmând ca în mai puțin de un an să fie lansat proiectul 0408/2022. Astfel, la data de 7 decembrie 2022, Comisia Europeană a propus o nouă Directivă privind armonizarea anumitor aspecte ale normelor de drept în materie de insolvență^[9], dezvoltând noi mecanisme menite să simplifice procedurile pentru IMM-urile care se confruntă cu insolvența.

Cu toții știm că de la o simplă propunere și până la asimilarea, implementarea și mai ales conștientizarea și sedimentarea în cultura unei națiuni, mai cu seamă în cultura celor 27 de țări UE, a unor mecanisme noi de insolvență, reprezintă un drum sinuos și spinos, însă efortul unei viziuni unitare de salvare la nivel european, dar și internațional, este revendicat de contextul socio-economic mai mult ca niciodată. De altfel, diferențele de reglementare între statele membre UE în aumite aspecte cheie ale regimului insolvenței au fost considerate, pe bună dreptate, ca având efect de descurajare a extinderii transfrontaliere, dar și a investiților, un grad mai ridicat de armonizare legislativă în această materie fiind esențial pentru realizarea unei piețe unice a capitalurilor.

Considerăm că punctul forte al propunerii de Directivă este dat de simplificarea procedurilor de insolvență pentru IMM-uri, prin mecanisme care să permită microîntreprinderilor să le inițieze mai ușor și într-un mod mai eficient, perspectivă aflată în acord cu obiectivul pachetului de măsuri de ajutorare a IMM-urilor anunțat de Președintele Comisiei Europene în septembrie 2022, în discursul său privind starea Uniunii.

Ne bucurăm iată de concretizarea în plan normativ a unor „idei vechi”, a unor perspective pe care le-am evocat în numeroase cercetări anterioare^[10], „dezvelite” acum de praf și aduse în lumina actului creator legislativ european, printr-un instrument de tipul hard law pe care îl vom dezvolta într-o secțiune ulterioară, în contrast cu un instrument de tipul soft law aflat pe agenda UNCITRAL încă din 2013, nucleul de interes fiind îmbunătățirea mediului de afaceri pentru IMM-uri.