O nouă etapă în dezvoltarea și consolidarea unei „culturi a salvării și a prevenției în business” în spiritul unui instrument juridic european de tipul hard law. Transpunerea la nivel național a Directivei (UE) 2019/1023

II. A început numărătoarea inversă în vederea transpunerii la nivel național a Directivei (UE) 2019/1023. Convergența normelor legislației privind insolvența la nivelul Uniunii Europene

Putem afirma cu certitudine că Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență s-a bucurat de o atenție sporită în ultimii ani, suferind numeroase modificări, de multe ori imprevizibile și în direcție inversă față de linia reglementărilor și viziunii propuse la nivelul Uniunii Europene. Și aici ne referim în mod special la O.U.G. nr. 88/2018 care a marcat regresul legislativ în domeniului insolvenței pentru aproape 2 ani, regres „neutralizat” de intrarea în vigoare a Legii nr. 113/2020 privind aprobarea O.U.G. nr. 88/2018 și care a devenit calea probabilă spre un nou progres al dreptului insolvenței, aflat din nou în atenția legislativului. Atenția i se cuvine nu doar în virtutea dimensiunii sale socio-economice care îi conferă un ritm neîntrerupt și alert de reformare legislativă, ci pentru că timpul se scurge, iar Directiva 2019/1023 se impune a fi transpusă la nivel național până la data de 17 iulie 2021, cel puțin în privința anumitor elemente. Așadar, vorbim de un nou proiect de lege care va modifica cât de curând Legea nr. 85/2014, un proiect care a fost deja lansat de către Ministerul Justiției pentru dezbatere publică și care vizează de această dată strict partea de prevenție și restructurare. În altă ordine de idei, proiectul vine să consolideze nevoia societății de a dezvolta o „cultură a salvării”.

Ce presupune noul proiect de lege a insolvenței elaborat în spiritul Directivei (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie și de modificare a Directivei (UE) 2017/1132 (Directiva privind restructurarea și insolvența)^[24]? Scopurile acestui instrument juridic european de tipul hard law vizează două paliere importante, și anume: armonizarea/uniformizarea legislativă la nivelul UE în domeniul insolvenței și dezvoltarea unei culturi a salvării care se poate realiza, pe de-o parte, prin proceduri solide de prevenire a insolvenței, iar, pe de altă parte, prin promovarea și accesarea procedurii de reorganizare judiciară în faza de insolvență. Vom încerca să dezvoltăm, pe rând, cele două paliere importante vizate de o Directivă favorizată, de altfel, în a-și pune amprenta în mod decisiv asupra societății, de noul context generat de criza sanitară, socială și economică.

În general, pe scena globală avem de-a face cu o (r)evoluție a insolvenței în majoritatea sistemelor de drept, care dezvoltă o nouă fațetă a acestei instituții prin conturarea unei „culturi a salvării”. În esență, suntem martorii unor tendințe și eforturi majore de uniformizare și armonizare legislativă în domeniul insolvenței, atât la nivel la nivel internațional, cât și la nivel regional – UE. De ce? Pentru că globalizarea afacerilor și evoluția dreptului internațional în general au sporit dramatic complexitatea practicii de insolvență și avem de-a face cu puține întreprinderi care mai sunt pur interne. Mai ales dacă vorbim de acele restructurări semnificative care implică operațiuni în mai multe jurisdicții și au nevoie de oportunități creative de a folosi diferite regimuri de restructurare. Or, diferențele în dreptul insolvenței din jurisdicțiile în care se desfășoară procedura pot constitui obstacole în calea reorganizării unei corporații. În unele cazuri, deși o instanță care aplică legislația locală ar fi putut acorda prioritate reorganizării, alte instanțe din alte țări ar putea avea la dispoziție proceduri de insolvență mai limitate, care nu oferă un mecanism de salvare. Noi finanțări sunt adesea esențiale pentru salvarea corporației, deoarece salvarea corporației necesită de obicei finanțare pentru a sprijini o perioadă de restructurare. Cu toate acestea, legislația multor state membre ale Uniunii Europene nu include dispoziții pentru extinderea priorității creditorilor care oferă noi finanțări companiilor după ce au intrat în insolvență. Ca să nu mai vorbim de prevenție, zonă în care diferențele dintre state membre UE sunt semnificative, existând state în care restructurarea este posibilă doar într-o etapă relativ târzie. În plus, absența previzibilității în gestionarea cazurilor de insolvență transfrontaliere împiedică fluxul de capital și constituie un element de descurajare a investițiilor transfrontaliere.

Important de subliniat faptul că legislația UE privind insolvența s-a concentrat până în prezent pe reglementarea procedurilor de insolvență transfrontaliere și a abordat, în special, aspecte referitoare la competența instanțelor judecătorești, recunoașterea efectelor procedurilor în alte state membre și conflictele din legi. În acest sens, Directiva 2019/1023 reprezintă primul pas major în procesul de armonizare a diverselor legi europene privind insolvența, depășindu-se stadiul de realizare a unor norme, standarde care se limitează la cooperare între instanțe și coordonare a unor proceduri de insolvență cu caracter transfrontalier.

În ceea ce privește gradul de armonizare pe care încearcă să-l obțină Directiva UE, nu putem nega faptul că totul se va raporta la modul în care aceasta va fi adoptată, transpusă în legile naționale ale statelor membre, dar și la legile conexe din mediul fiscal, administrativ, contractual etc. Mai mult, Directiva permite statelor membre un grad ridicat de flexibilitate pentru punerea în aplicare a normelor sale. În consecință, aceasta stabilește doar standarde minime pentru cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorii și, într-o măsură redusă pentru procedurile de insolvență, standarde care vor trebui respectate în întreaga Uniune Europeană. Aceasta este o abordare prudentă, având în vedere natura extrem de diversă a procedurilor de restructurare și insolvență a diferitelor etape ale dezvoltării regimurilor de insolvență în statele membre. În mod clar, cea mai importantă modificare de fond introdusă de Directivă este stabilirea unui cadru de restructurare preventivă în fiecare stat membru, iar odată implementat în statele membre, aceasta poate oferi părților interesate și profesioniștilor din restructurare o alegere interesantă a regimurilor de reorganizare, în special în cazurile transfrontaliere.

Sursele dreptului european privind insolvența sunt variate. În mod tradițional, experții le-au împărțit în două categorii, după cum se referă la legi efective sau la instrumente juridice neobligatorii. Prima categorie constă în instrumente de reglementare care sunt obligatorii (hard law), în timp ce cea de-a doua constă în recomandări, sfaturi, coduri de bune practici și orice se referă, în linii mari, la ideea de reglementare neautoritară sau permisivă (soft law).

Realitatea este că în acest domeniu Uniunea Europeană a transmis un număr tot mai mare de recomandări care sunt, potrivit art. 288 (5) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), fără caracter obligatoriu. În același timp, CJUE decide că judecătorii naționali trebuie să țină cont de recomandările UE. Într-adevăr, experții subliniază că recomandările UE pot avea o funcție prealabilă „dacă au fost adoptate pentru pregătirea reglementărilor tradiționale, că pot avea o funcție de drept „dacă au fost adoptate ca o alternativă intenționată la reglementarea tradițională, și, în sfârșit, că pot avea o funcție post-lege „dacă au ca scop îmbunătățirea interpretării statutare”^[25]. Această declarație este valabilă și în ceea ce privește alte acte neobligatorii ale Uniunii. Recomandarea nr. 135/2014 a Comisiei Europene reprezintă un caz în acest sens, recomandare care a declanșat o (r)evoluție legislativă în direcția conturării unei perspective distincte de abordare și reconfigurare a dreptului insolvenței orientat spre prevenție, acordarea unei a doua șanse și restructurare. De astfel, Recomandarea a îndeplinit cu siguranță o funcție prealabilă, prin faptul că a pregătit elaborarea Regulamentului 848/2015 privind procedurile de insolvență și va îndeplini, probabil, și o funcție post-legală, prin faptul că va ajuta judecătorii și alți operatori legali să interpreteze prescripțiile normelor Regulamentului.

Mai mult, experții subliniază că sursele legii neobligatorii influențează hotărârile sistemului judiciar într-o măsură tot mai mare. Rămâne însă conflictul dintre o cerere pentru „mai mult din partea Europei” și o cerere pentru menținerea diversității culturale a statelor membre, ceea ce declanșează un număr tot mai mare de standarde care nu sunt obligatorii. De exemplu, s-a subliniat la un moment dat faptul că Uniunea Europeană a renunțat temporar la ideea armonizării dreptului substanțial al insolvenței în Europa printr-un act obligatoriu. Mai mult, globalizarea problemelor juridice și lipsa autorităților globale, dotate cu puteri autoritare, sporesc rolul actorilor transnaționali care vizează abordarea legilor. UNCITRAL și activitatea sa sunt un caz în acest sens^[26].

În prezent sursele dreptului transfrontalier european privind insolvența rămân: Regulamentul 848/2015, care este obligatoriu, inclusiv anexele A, B, C și D, Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliul și Comitetul Economic și Social European – O nouă abordare europeană privind eșecul în afaceri și insolvența, care este neobligatorie, Ghidul european de comunicare și cooperare pentru insolvența transfrontalieră (Instrucțiunile CoCo), care nu este obligatoriu și noua Directivă (UE) 2019/1023 privind restructurarea și insolvența^[27], care a intrat în vigoare la data de 16 iulie 2019 și care este obligatorie.

Bazele Directivei 2019/1023, care vine să consolideze Recomandarea Comisiei din 2014 și să completeze Regulamentul 2015/848, s-au pus tocmai în virtutea faptului că până în prezent nu s-a atins impactul dorit la nivel de schimbări uniforme în cadrul tuturor statelor membre în sensul facilitării salvării și acordării celei de-a doua șanse debitorilor aflați în dificultate. De exemplu, Directiva 1023/2019 folosește termenul „armonizare” de șase ori. Trebuie reținut, de altfel, faptul că au fost prezentate mai multe obstacole, restricții sau dezavantaje ale armonizării legilor naționale de insolvență. S-a precizat că țările individuale vor fi confruntate cu o încetinire mai mare a procesul de modificare a legii datorită necesității păstrării conformității cu „norma” armonizată, dar și datorită faptului că politicile sociale, manifestările culturale sau ideologiile politice care stau la baza afișării existente a diferitelor reguli privind, de exemplu, protejarea drepturilor securizate, drepturile angajaților sau sistemele de priorități naționale, permit cu greu armonizarea. Regulile armonizate vor fi extrem de dificil de pus în aplicare, având în vedere că „insolvența” este, în general, o parte integrantă a sistemul de drept privat (comercial și contractual) al țărilor. Cu toate acestea, tendința de uniformizare pare să fie deosebit de atractivă pornind de la ideea că diferențele dintre legile naționale împiedică integrarea economică a UE, favorizează „forum shopping-ul” și compromite statul de drept.

O reală convergență legislativă la nivelul Uniunii Europene va implica un grad ridicat de armonizare care va cuprinde toate sistemele de drept prin cristalizarea unor principii și reguli universale. Considerăm că acesta este un proces ireversibil bazat pe principiul universalismului^[28], ceea ce UNCITRAL încearcă să contureze prin legile model pe care le reglementează^[29]. Guvernele naționale trebuie să adopte „idealuri universale” în legislația națională, iar instanțele naționale trebuie să fie de acord să coopereze cu alte instanțe. Într-un raport realizat în martie 2019 de către INSOL International, specialiștii INSOL aduc în discuție calea probabilă spre adoptarea legii model a UNCITRAL pe tot globul, cea din urmă lege promulgată reprezentând o abordare universalistă a insolvenței transfrontaliere^[30].

În orice caz, este evident că noile instrumente juridice internaționale s-au desprins în mod deliberat de abordarea arhaică a fenomenului insolvenței, încorporând din ce în ce mai accentuat dorința de a salva debitorul aflat în dificultate financiară. Conceptul de „a doua șansă”, grija pentru anticipare și prevenire a dificultăților sunt evidențiate explicit. Interesul colectiv al creditorilor este plasat în spatele problemei prioritare de salvare a afacerii, iar consecințele acestei schimbări de perspectivă sunt considerabile.

În opinia noastră, o măsură reală de uniformizare a dispozițiilor privind insolvența la nivelul Uniunii Europene s-ar concretiza cu adevărat prin adoptarea unui Regulament privind cadrele de restructurare și a doua șansă, pe lângă cel deja existent care vizează în principal acțiunile transfrontaliere și competența instanțelor judecătorești.

Încurajator este faptul că, recent, mai exact în noiembrie 2020, Comisia Europeană a lansat procesul de construire a unui nou instrument în domeniul dreptului insolvenței^[31]. Această inițiativă are la bază, în realitate, succesul Regulamentului european privind insolvența din 2015 și al Directivei privind restructurarea 2019/1023. Proiectul se află cu prioritate pe agenda Grupului de experți în restructurare și insolvență, cu scopul de a fi identificate posibile căi spre convergența normelor legislației privind insolvența în UE. Inițiativa este complementară Directivei privind restructurarea și insolvența, ceea ce înseamnă că se concentrează pe aspecte ale legilor privind insolvența care nu au fost abordate în cuprinsul acesteia. Sub umbrela acestei inițiative a Comisiei Europene se află certitudinea că legile eficiente în materie de insolvență sunt unul dintre criteriile cheie pentru investitorii transfrontalieri, iar armonizarea legislației în materie de insolvență ar spori piețele de capital ale Uniunii Europene. Există desigur mai multe faze a procesului de consultare, cea de-a doua fază de consultare finalizându-se la data de 26 martie 2021, fază la care toți cei interesați au avut oportunitatea de a contribui prin completarea unui chestionar online, disponibil pe site-ul web al Comisiei Europene^[32]. Consultarea publică a vizat toate părțile interesate de acest domeniu al insolvenței, respectiv toți cei care ar putea fi afectați de proceduri de insolvență, indiferent de rolul pe care l-ar putea juca: debitori, creditori de orice fel (inclusiv angajați), practicieni în insolvență sau judecători, profesioniști din domeniul juridic, autorități publice, reprezentanți ai sistemului judiciar, sistemului cercetării și mediului academic, inclusiv membri sau organizații reprezentative din sectorul financiar, din sectorul afacerilor sau al comerțului, organizații de interes social sau economic, căutându-se sprijin statistic pentru prioritățile care trebuie luate în considerare în următoarele faze care conduc la redactarea unui text. Domeniile de interes anunțate până acum pentru această inițiativă includ condițiile prealabile pentru începerea procedurilor (inclusiv o definiție a insolvenței); acțiuni de evitare și efectele drepturilor de recuperare; cadre de urmărire a activelor; poziția creditorilor asigurați și echilibrul dintre creditorii garantați și alte părți interesate (de exemplu, angajați, furnizori); precum și problema expertizei instanțelor și a instruirii judecătorilor^[33].

Concluzionând sub acest aspect al convergenței normelor în materie de insolvență la nivel european, nu putem decât să reiterăm ceea ce Institutul European de Drept (European Law Institute) afirma și anume că suntem martorii „unui ritm alert și uneori chiar neîncetat al reformei legii insolvenței”, domeniu care urmează să se bucure de o armonizare coerentă a normelor și standardelor la nivel unional dar și internațional, fără a intra în conflict cu principiile, valorile și tradițiile majore din sistemele naționale, întrucât pașii sunt mici dar siguri, atâta timp cât se recurge cu prioritate la instrumente de tipul „hard law”, și nu „soft law”.

Al doilea palier vizat de Directiva 2019/1023 este reprezentat, așa cum spuneam, de restructurarea timpurie prin procedurile de pre-insolvenței și reorganizarea judiciară din faza instalării stării de insolvență, elemente care conturează cultura prevenției și a salvării în business, motiv pentru care vom parcurge în sens larg cele mai importante aspecte vizate de Proiectul de lege pentru modificarea și completarea Legii nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență^[34], fără să ne propunem o prezentare exhaustivă a acestuia.

În ceea ce privește partea de prevenție, Proiectul de lege intervine cu modificări esențiale asupra instrumentelor de prevenire a insolvenței, plecându-se de la premisa că cele reglementate în prezent, respectiv mandatul ad-hoc și concordatul preventiv, prezintă deficiențe de structură reflectate de numărul extrem de mic al procedurilor derulate în această zonă. Vorbim de aproximativ 80 de proceduri, cu o rată de succes de 8,75%, derulate în perioada 2010-2019. Desigur că pandemia de COVID-19 a mobilizat rapid mediul antreprenorial, care s-a adaptat și a cunoscut o maturizare abruptă dar necesară în contextul actual, percepția și reacțiile companiilor fiind ancorate mai mult în zona de prevenție, de conștientizare și accesare a tuturor mecanismelor juridice care le pot salva de la ieșirea de pe piață. Practic, antreprenorii au devenit mult mai deschiși informațiilor, în 2020 valoarea activelor imobilizate ale companiilor care au accesat concordatul preventiv crescând la peste 1 mld. euro, de la 15 mil. euro în 2019^[35].

Având în vedere numărul aproape inexistent al procedurilor de mandat ad-hoc în mediul de afaceri, proiectul de lege a eliminat această procedură și a introdus o nouă procedură de pre-insolvență – acordul de restructurare. Este un instrument juridic care oferă un grad sporit de confidențialitate și care se bazează pe o etapă out-of-court de negociere și încheiere a unui acord de restructurare între debitor și creditorii ale căror creanțe vor fi afectate. Desigur, în tot acest demers al elaborării și negocierii acordului, dar și în perioada de restructurare ce nu poate depăși 3 ani, debitorul se află sub asistența și supravegherea unui administrator al restructurării – practician în insolvență. Intervenția instanței este minimă, aceasta doar confirmând acordul de restructurare. Pe lângă faptul că este o procedură flexibilă, debitorul bucurându-se de libertatea de a negocia fie bilateral, fie cu toți creditorii și de a reveni asupra planului de reorganizare până la momentul obținerii majorității necesare aprobării, avantajul vine în primul rând față de IMM-uri, deoarece procedura devine exclusiv extrajudiciară în situația în care debitorul obține unanimitatea voturilor creditorilor afectați, iar cifra de afaceri se situează sub 1 mil. euro. Acesta reprezintă un prim pas în susținerea microîntreprinderilor, care până la urmă reprezintă 99% din totalul întreprinderilor din UE.

În ceea ce privește cel de-a doilea mecanism de restructurare, respectiv concordatul preventiv, va suporta și acesta o serie de modificări, printre care enumerăm: suspendarea executărilor silite de drept de la momentul deschiderii procedurii, pentru o perioadă de 4 luni, cu posibilitatea de prelungire până la 12 luni, modificarea procentului de vot necesar pentru aprobarea planului de restructurare (termenul de plan de restructurare înlocuiește termenul de proiect al concordatului preventiv), de la 75% din valoarea masei credale, la 50% +1 pentru fiecare categorie de creanțe afectate, cu posibilitatea reducerii procentului, dar nu mai puțin de 30% din valoarea totală a creanțelor afectate în situația aplicării mecanismului cross-class-cram-down. Suspendarea de drept a executărilor silite reprezintă una dintre modificările absolut necesare ale mecanismului concordatului preventiv, întrucât, în prezent, suspendarea executărilor silite operează abia după omologarea concordatului, iar riscul și mai mare este acela că ceilalți creditori pot începe executarea silită, dobândind astfel o poziție privilegiată față de creditorii care au semnat un concordat cu debitorul. Prin aceste modificări se conferă o altă garanție creditorilor, care vor avea curajul și deschiderea pentru a vota și susține un concordat preventiv.

Referitor la mecanismul cross-class-cram-down, acesta presupune posibilitatea impunerii planului de către judecătorul-sindic în pofida disidenței creditorilor din mai multe clase, cu condiția ca acordul/planul de restructurare să fie aprobat de o majoritate a categoriilor de creanțe, cel puțin una dintre categorii să fie o categorie care beneficiază de cauze de preferință sau să aibă rang prioritar față de categoria „celelalte creanțe” sau, de cel puțin o categorie de creanțe cu drept de vot, alta decât o categorie care, în urma unei evaluări a patrimoniului debitorului nu ar primi nicio plată în caz de faliment.

Procedurile de prevenire a insolvenței devin, de asemenea, mult mai structurate și transparente, prin faptul că se stabilește conținutul minim al unui plan de restructurare și se introduce, similar procedurii de insolvență, sistemul votului pe categorii de creanțe, respectiv: a) creanțele care beneficiază de drepturi de preferință, b) creanțele salariale, c) creanțele creditorilor esențiali, dacă este cazul, d) creanțele bugetare, e) celelalte creanțe.

Pentru că face parte din zona de „cultură a salvării”, obiectiv strategic al UE, proiectul de lege aduce modificări oportune, eficiente și pentru procedura de reorganizare judiciară. De altfel, observăm că inclusiv scopul legii insolvenței capătă noi dimensiuni care cristalizează o viziune mult mai complexă a instituției insolvenței, pe lângă cea privind a doua șansă oferită debitorilor insolvenți, contopind-o sau mai bine zis aducând-o în prim plan și pe cea a prevenției. Astfel, scopul legii devine „instituirea unor proceduri de restructurare preventivă la care pot recurge debitorii aflați în dificultate și, respectiv, a unor proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia”.

Eficientizarea procedurii de reorganizare judiciară se raportează în primul rând la limitarea perioadei de observație și confirmarea mai rapidă a planului de reorganizare prin mecanisme care să soluționeze mai rapid problema contestațiilor, problemă care în prezent tergiversează momentul confirmării planului de reorganizare de către judecătorul-sindic, ceea ce face ca acesta să nu mai aibă fundament, să nu mai fie viabil pentru șansa unei reușite de reinserție pe piață a debitorului. În acest sens, art. 112 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 urmează să se modifice după cum urmează: „Durata maximă a perioadei de observație este de 12 luni, calculate de la data deschiderii procedurii. Pentru respectarea acestui termen judecătorul-sindic va putea aplica dispozițiile art. 111 alin. (6) în mod corespunzător. Înainte de expirarea termenului de 12 luni, administratorul judiciar va solicita judecătorului-sindic fie aplicarea art. 111 alin. (6), fie prelungirea perioadei de observație pentru motive temeinice”. Astfel, creditorii au obligativitatea înscrierii, în mod provizoriu, a creanțelor contestate în tabelul definitiv al creanțelor până la soluționarea contestațiilor împotriva tabelului preliminar al creanțelor sau formularea unei cereri motivate de prelungire a acesteia. Celeritatea este consolidată, de altfel, și de art. 139, alin. (1), care suportă modificări, în sensul că „judecătorul-sindic soluționează deodată, printr-o singură sentință, atât confirmarea planului, obiecțiunile cu privire la legalitatea planului de reorganizare, cât și cererile de anulare a hotărârii adunării creditorilor prin care s-a votat planul de reorganizare în cel mult 15 zile de la depunerea la tribunal de către administratorul judiciar a procesului-verbal al adunării creditorilor prin care acesta a fost aprobat”.

Foarte important de subliniat și modificarea art. 143 alin. (3) care va avea următorul conținut:

„Titularul unei creanțe curente, certă, lichidă și exigibilă mai veche de 60 de zile și un cuantum peste valoarea-prag, poate solicita, oricând ulterior parcurgerii procedurii prevăzute la art. 75 alin. (3) și (4), în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligațiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment. Cererea se judecă de urgență și cu precădere, în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia la dosarul cauzei. Cererea sa va fi respinsă de către judecătorul-sindic în situația în care creditorul nu a parcurs procedura prevăzută la art. 75 alin. (3) și (4) sau creanța nu este datorată, este achitată sau debitoarea încheie o convenție de plată cu acest creditor. Pentru datoriile curente, creditorii bugetari pot acorda, după caz, în condițiile legii, înlesniri la plată pentru această categorie de creanțe”. Se subliniază practic procedura prealabilă administrativă și obligatorie privind cererea de plată soluționată de către administratorul judiciar^[36], pe care trebuie să o urmeze un creditor curent înainte de a solicita trecerea la faliment a debitorului său în condițiile stabilite.

Se modifică, de asemenea, durata maximă a perioadei de reorganizare judiciară, de la 4 ani la maximum 5 ani, modificare declanșată de solicitările survenite din mediul de afaceri, în sensul că termenul de 4 ani este unul foarte scurt și incompatibil cu posibilitatea de redresare.

Proiectul de lege „gravitează” și în jurul altor elemente de interes, elemente ce au corespondent atât în zona de prevenție, a procedurilor de prevenire a insolvenței, dar și în zona procedurii de reorganizare judiciară a debitorului. O modificare substanțială se poate observa chiar în cuprinsul art. 3 al legii, noua reglementare stabilind la alin. (1) că „procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepția celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor”. Ori, actualmente, textul de lege exclude în mod expres de la aplicarea Legii nr. 85/2014 categoria profesiilor liberale, categorie exceptată și de la aplicarea Legii nr. 151/2015 privind insolvența persoanelor fizice. Dacă analizăm și modificarea adusă de art. 38 alin. (2)^[37], constatăm o upgradare esențială a principiului acordării celei de-a doua șanse, în sensul că atât procedurile de prevenire a insolvenței, cât și procedura de reorganizare, vor fi accesibile profesionistului persoană fizică, categoriei profesiilor liberale, întreprinderilor individuale sau familiale, pentru acești din urmă debitori legiuitorul oferind în prezent (Legea nr. 85/2014) doar posibilitatea intrării directe în procedura simplificată a falimentului.

Totodată, art. 3 beneficiază de două noi alineate, respectiv (2) și (3), prin care se reglementează posibilitatea profesionistului persoană fizică aflat în insolvență, care are atât datorii personale, cât și datorii profesionale și care fie nu pot fi separate într-un mod rezonabil, fie se află în diviziuni ale patrimoniului constituite conform art. 2324 alin. (3), respectiv alin. (4) din Codul Civil, acestea să fie tratate în cadrul procedurii de insolvență prevăzute de Legea nr. 85/2014 pentru a obține descărcarea de obligații. De altfel, Directiva 1023/2019 prevede că antreprenorii nu ar beneficia în mod efectiv de a doua șansă dacă ar trebui să parcurgă proceduri separate cu condiții de acces diferite pentru a remite datoria profesională și orice datorie personală suportată în afara exercitării profesiei lor. Prin urmare, statele membre trebuie să se asigure că, în cazurile în care datoriile profesionale ale antreprenorilor nu pot fi separate în mod rezonabil de datoriile personale, ambele categorii de datorii vor fi remise în aceeași procedură. Ce se întâmplă însă daca aceste categorii de datorii pot fi separate? Conform Directivei, statele membre pot prevedea că sunt remise în aceleași proceduri sau în proceduri separate, dar coordonate.

O altă modificare este reprezentată de extinderea interpretării noțiunii de „debitor aflat în dificultate financiară”, fiind exclus termenul de „financiară” pentru a permite o abordare extinsă, în sens larg a acestei stări în care se află debitorul. În acest sens, punctul 27 al art. 5 din Legea nr. 85/2014 privind definiția „debitorului aflat în dificultate financiară” va dispărea, pct. 26 care definește debitorul fiind completat de pct. 26 indice 1, respectiv pct. 26 indice 2, care definește „dificultatea” ca reprezentând „starea debitorului generată de orice împrejurare  care determină o afectare temporară a activității ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a debitorului de a-și  plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate”. Și pct. 26 indice 1 este de bun augur, întrucât stabilește în mod clar ce implică descărcarea definitivă de obligații.

De asemenea, proiectul de lege înlocuiește termenul de „creditori indispensabili” cu acela de „creditori esențiali”, definindu-i ca acei furnizori ce nu pot fi înlocuiți în condiții economice sau financiare rezonabile, raportat la continuarea activității debitorului. Totodată, proiectul de lege consolidează protecția „finanțărilor noi și intermediare”, termeni care primesc atât definiții, dar și o interpretare corespunzătoare, conferindu-se o prioritate la plată a finanțărilor acordate în procedurile de prevenire a insolvenței, prin plata imediată a acestora în situația în care debitorul intră totuși în procedura de insolvență. Ca o paranteză, în spiritul acordării unei susțineri speciale în această perioadă de criză generată de pandemia COVID-19 debitorilor insolvenți, menționăm că există țări precum Statele Unite, Singapore, unde această superprioritate constă în a permite noului creditor care a finanțat pe perioada pandemiei COVID să fie îndestulat chiar și înaintea cheltuielilor de procedură, administrative. Chiar și Columbia a decis să implementeze un astfel regim de finanțare în vederea salvării debitorilor insolvenți similar cu cel existent în Statele Unite și Singapore^[38].

Interesant este că dispare și noțiunea de „insolvență iminentă”, proiectul de lege păstrând doar noțiunea de „insolvență prezumată” și stabilind la pct. 29 al art. 5 că „insolvență este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile și care se prezumă atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă”. Să spunem că această eliminare fluidizează puțin interpretarea legii, având în vedere că literatura de specialitate vorbește inclusiv despre o stare de insolvență actuală pe care legiuitorul ar fi omis să o definească dar care rezultă din teza I a art. 5 pct. 29^[39]. Cu alte cuvinte, insolvența actuală este definită ca fiind „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, în sensul că, insolvența actuală se diferențiază de insolvența prezumată prin faptul că nu mai este necesară curgerea vreunui termen, ci se raportează strict la momentul în care debitorul se află în situația în care nu deține fondurile necesare pentru plata unor datorii certe, lichide și exigibile. În orice caz, insolvența iminentă este greu de demonstrat, debitorul fiind singurul în măsură să cunoască și să identifice existența acesteia și mai mult decât atât, este o realitate demonstrată faptul că în marea majoritate a cazurilor instanțele judecătorești admit deschiderea procedurii la solicitarea debitorului doar în cazul în care există o insolvență prezumată, nu și iminentă. Ar putea însemna și încheierea unui capitol al declanșării insolvențelor abuzive de către debitorii care nu doresc decât să se pună la „umbra” avantajelor unei proceduri de insolvență, cum este, de exemplu, suspendarea executărilor silite. Regăsim, totuși, în definiția stării de dificultate introdusă de Proiectul de Lege la art. 5 pct. 26², ideea de insolvență iminentă a debitorului, șansa lui fiind restructurarea pe calea unei proceduri de prevenire a insolvenței.

Și nu în ultimul rând, trebuie să punctăm un aspect absolut esențial în upgradarea legii insolvenței, respectiv digitalizarea, fenomen care, sub impactul COVID-19, a atins cote de neimaginat cu ceva timp în urmă, impact care de altfel nu este încă unul complet, societatea fiind amprentată de comunicarea on-line și digitalizare. Astfel, proiectul de lege introduce numeroase reglementări privind comunicarea prin mijloace electronice, organizarea on-line a ședințelor creditorilor sau a licitațiilor privind valorificarea activelor debitorilor, măsuri care nu fac altceva decât să faciliteze derularea procedurilor de preinsolvență și de insolvență.