Medierea în litigii de natură comercială – o soluție în implementarea Directivei UE 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventive

Concluzii

Pentru o mai bună contracarare a fenomenului de criză economică care va cuprinde întreaga Uniune Europeană ca urmare a sistării ajutoarelor de stat din pandemie, ajutoare care au depășit în acest an 1.700 miliarde de euro, ar trebui ca în materie de mediere obligatorie să preluăm modelul Italiei de contracarare a crizei economice din anul 2008.

După cum s-a arătat în studiul de impact lansat în aprilie 2013 de Parlamentul European în legătură cu implementarea Directivei cadru 2008/52/CE privind medierea, cu titlul „«Redemararea» directivei privind medierea: evaluarea impactului limitat al implementării sale şi propunerea de măsuri pentru creşterea numărului de medieri în UE^[13]” şi prezentat în cadrul Comisiei pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European în data de 20 ianuarie 2014, la data de 20 septembrie 2013, prin Decretul 69/2013 (Decret al medierii obligatorii), Italia a reintrodus medierea obligatorie, motivaţia fiind „dispoziţii urgente pentru relansarea economiei”.

În Raportul privind starea medierii în statele membre, publicat în data de 21 noiembrie 2018 de Parlamentul European^[14], în care se menţionează că, „deşi medierea este peste tot şi de toţi lăudată şi promovată este foarte puţin folosită de cetăţenii europeni şi foarte puţin încurajată de statele membre”, iar dacă România ar fi introdus o procedură de mediere de tip italian, „cu o mediere obligatorie pe fondul conflictului (nu doar de informare sau tatonare a conflictului) cu posibilitatea părţilor de a se retrage oricând din mediere, atunci medierea obligatorie ar fi trecut examenul de constituţionalitate”.

Concluzia reflectată de acest Raport ar trebui să provoace toate organizațiile de mediatori autorizați din Uniunea Europeană, iar Consiliul de mediere din România ar trebui să formuleze o inițiativă legislativă care să poată trece eventualele teste de constituționalitate.

O oportunitate plauzibilă este oferită de platforma organizației Institutului Român de Drept Comercial^[15], care are ca principale obiective: „realizarea cercetării științifice în domeniul dreptului comercial și a materiilor conexe dreptului comercial; încurajarea şi facilitarea dezbaterilor pe teme majore ale dreptului comercial, de actualitate pentru doctrină, jurisprudență, pentru Uniunea Europeană și pentru România; promovarea și sprijinirea creșterii calității pregătirii juridice în domeniul dreptului comercial; dezvoltarea științelor juridice, cu prioritate în domeniul dreptului comercial și a materiilor conexe acestuia; propunerea și susținerea tezelor noului Cod comercial român organelor abilitate ale statului român, organismelor științifice, mediului de afaceri și a oricăror entități și instituții interesate – în vederea adoptării noului Cod comercial; susținerea unui proiect al unui nou Cod comercial –  adecvat cerințelor actuale și viitoare ale societății românești”.

Forma actuală a legii medierii românești, Legea nr. 196/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, reduce rolul mediatorului doar la atributul facilitării dialogului, iar acest atribut nu este un motiv serios pentru care un justiţiabil, mai ales unul care are de soluționat un litigiu comercial, ar apela la un astfel mediator. Un astfel de mediator este recomandat a media litigii civile cum ar fi acelea dintre administratorii asociațiilor de locatari și locatarii vârstnici pauperizați și cu tendințe depresive, în care rolul unui astfel de mediator este foarte apreciat datorită prestigiului câștigat de „doctor al sufletului”.

Literatura de specialitate numește acest tip de mediere mediere facilitativă, și presupune o anumită abilitate a mediatorului de a ghida părţile, prin intermediul procesului de comunicare, să se concentreze pe propriile opinii, abţinându-se, totodată, în a-şi exprima opinia cu privire la un anumit acord încheiat între părţi^[16].

Potrivit principalului promotor al acestui stil de mediere, Leonard Riskin, „mediatorul care foloseşte acest stil de mediere are ca misiune principală consolidarea şi clarificarea comunicării dintre părţi pentru a le putea ajuta să decidă ce să facă”^[17].

Rolul de facilitator al mediatorului în procesul de mediere este considerat ca fiind principalul rol în mai toate definiţiile date medierii. Din economia prevederilor Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, transpare ideea că, în legea românească a medierii, rolul mediatorului se reduce, în principal, la facilitarea procesului de mediere.

Acest tip de mediere are ca principale elemente caracteristice: orientarea părţilor de către mediator, concentrarea mediatorului şi a medierii asupra părţilor, accentuarea comunicării şi concentrarea asupra interesului urmărit^[18].

Primul element caracteristic, orientarea părţilor de către mediator, presupune o strategie actoricească din partea mediatorului, acesta fiind nevoit, uneori, chiar împotriva convingerilor sale privind soluţia corectă şi echitabilă în cauza supusă medierii de către părţi, să se limiteze doar la statutul de a asista şi ajuta părţile să ajungă la o înţelegere acceptabilă.

Aşadar, mediatorul facilitativ nu este interesat de obţinerea unui anumit rezultat, el coordonează subtil procesul de mediere şi asistă părţile la deliberări. Poate face însă unele recomandări^[19], dar nu cu privire la luarea unei anumite decizii hotărâtoare privind soluţionarea conflictului. De aceea, în cadrul medierii facilitative, mediatorul nu poate face recomandări, nu poate da sfaturi şi nu îşi poate exprima opinia asupra soluţiilor acceptate de părţi, fapt care, în opinia noastră, creează o imensă frustrare unui mediator cu o oarecare expertiză.

Mai mult, instituindu-se un cadru îngust de manifestare a profesiei de mediator prin prevederile legii medierii, coroborat cu faptul că această profesie nu îşi poate demonstra valenţele într-o societate dezbinată, înşelată, minţită şi debusolată, se impune o reanalizare a legii medierii, în sensul că medierea facilitativă cu acest element caracteristic dominant inclus, să constituie doar un prim pas în medierea propriu zisă. Abia după ce mediatorul a reuşit să faciliteze comunicarea dintre părţi s-ar putea trece la o mediere adevărată prin care părţile să-şi poată cunoaşte întinderea drepturilor şi obligaţiilor, şi nu să încheie o înţelegere bazată pe un impuls de moment, pe necunoaşterea în totalitate a acestor drepturi şi obligaţii şi a consecinţelor care decurg din implementarea înţelegerii perfectate prin acordul de mediere.

Al doilea element caracteristic, concentrarea mediatorului şi a medierii asupra părţilor, consolidează primul element prin care mediatorul se concentrează pe procesul de interacţiune şi se concretizează prin ajutarea părţilor să comunice mai bine. Odată realizată o comunicare bună, se presupune că părţile vor deveni mai descurcăreţe şi, fără a li se amputa autonomia de acţiune şi de decizie, vor fi capabile să determine scopul medierii, să aprobe desfăşurarea procesului de mediere, să evalueze problemele şi informaţiile, să genereze opţiuni şi să decidă cum doresc să acţioneze pentru soluţionarea conflictului. Nici reprezentanţii legali ai părţilor nu pot influenţa decizia, rolul lor se reduce doar la acela de a asista şi sfătui, pentru a nu se îndepărta de la negociere.

Al treilea element caracteristic, accentuarea comunicării dintre părţi, presupune ca mediatorul să realizeze şi să consolideze o comunicare eficientă între părţi. În acest scop, mediatorul trebuie, în primul rând, să realizeze o comunicare eficientă cu fiecare parte. La nevoie, mediatorul poate restricţiona comunicarea directă între părţi, până când părţile vor fi pregătite să se angajeze una faţă de alta într-o comunicare eficientă.

În fine, ultimul element caracteristic pe care îl presupune medierea facilitativă îl reprezintă concentrarea asupra interesului urmărit de către părţi.

Analizând conflictul în ansamblul său, mediatorul ajută părţile să-şi examineze nevoile proprii şi ale părţii adverse, să identifice opţiunile care să ajute la creşterea gradului în care părţile pot să obţină ceea ce doresc, iar dacă este necesar, ajută părţile să negocieze resursele limitate.

După cum putem constata, rolul unui mediator întru-un litigiu comercial, în care comunicarea părților nu se rezumă doar la aspecte de ordin subiectiv de comunicare, ci trebuie să dezbată probleme punctuale, de contabilitate, de marketing, de studiu de piață, de previziune, de expertiză, curs valutar, asociați, dividende, acționari, parteneri de afaceri, fond de comerț etc., putem presupune că reducerea rolului mediatorului doar la facilitarea dialogului, nu este suficient.

Pe bună dreptate, acest tip de mediere se pretează cel mai bine în cazul medierii relațiilor de familie, al medierii penale, al relațiilor de muncă, al protecției consumatorului etc., în general în cazurile în care avem de-a face cu o multitudine de factori subiectivi, în care canalele de comunicare sunt obturate. În cazul medierii relațiilor comerciale, de cele mai multe ori, nu avem de-a face cu această situație.

Din experiența administratorilor de societăți comerciale reiese că fosta legislaţie civilă în materie comercială din România asigura mai multă coerenţă şi simplitate în derularea proceselor.

Astfel, în cazul unui litigiu partea interesată argumenta în baza dispoziţiilor art. 109 alin. (2) C. pr. civ., sau în baza art. 6 alin. (2) NCC, dacă actele şi faptele juridice încheiate şi/sau săvârşite s-au petrecut înainte de 15 februarie 2013, prevederile din fostele dispoziţii ale art. 720¹ C. pr. civ., că litigiul este în materie comercială evaluabil în bani. Caracterul comercial al litigiului era argumentat şi prin faptul că potrivit art. 56 din Codul comercial român, „dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziţiile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel”.

Excepţia de prematuritate a cererii de chemare în judecată, decurgând din nerespectarea art. 720¹ C. pr. civ., avea caracter de ordine publică, putând fi invocată, potrivit art. 136 alin. (1) teza a II-a C. pr. civ., în orice stadiu al pricinii, iar dacă reclamantul s-ar fi adresat instanţei fără a îndeplini procedura de mediere sau procedura prealabilă de conciliere directă, pentru considerentele expuse anterior, acţiunea îndreptată împotriva pârâtului comerciant era inadmisibilă.

În noua legislație civilă românească, această prevedere nu mai există, întrucât inițiatorii noi legi au argumentat faptul că oricum această procedură se îndeplinea formal, iar acest lucru tergiversa inutil procesul.

Nu pot fi de acord cu acest raționament din simplul motiv că justițiabilii care urmau benevol această procedură găseau uneori o cale de soluționare amiabilă a litigiului și dosarul nu mai ajungea în instanța de judecată. Câteodată era vorba doar de o neînțelegere minoră, un accident izolat, o eroare scuzabilă etc., iar din discuții amicale, antreprenorii constatau că au și alte interese comune și, nu de puține ori, ajungeau să descopere noi oportunități de afaceri.

În prezent, aceste litigii cu aceste neajunsuri ajung pe rolul instanței, iar instanța, și așa supraaglomerată, nu face decât să tergiverseze și mai mult dosarul cauzei.

De lege ferenda, ar trebui să se introducă în legislația românească obligativitatea încercării de a se soluționa amiabil un conflict comercial, nu neapărat prin intermediul medierii, întrucât pot exista situații în care părțile pot comunica și detensiona singure, instantaneu, orice conflict comercial. În caz de nevoie, pot apela la un mediator specializat în litigii comerciale, care să le îndrume și să le lămurească în așa fel încât să încheie un acord negociat și acceptabil pentru fiecare dintre părți, iar dacă acest acord parafat de respectivul mediator ar avea și putere juridică similară unei hotărâri judecătorești sau act notarial, constituind titlu executoriu, ar contribui substanțial la întărirea instituției medierii comerciale.

Este de la sine înțeles că un astfel de mediator nu poate să parcurgă o asemenea procedură doar prin facilitarea dialogului dintre părți. Legea românească nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator ar trebui amendată în așa fel încât justițiabilul să poată fi convins că un mediator autorizat va face toate demersurile și va aborda orice stil de mediere pe care îl consideră adecvat litigiului în cauză.

În litigiile comerciale, cel mai adecvat stil de mediere nu poate fi decât medierea evaluativă. Medierea evaluativă este considerată cea mai performantă abordare a procesului de mediere. Prestaţia mediatorului se apropie ca substanţă de rolul judecătorului într-un litigiu soluţionat de instanţa statală. Mediatorul are un rol activ în analizarea conflictului şi a ceea ce este necesar pentru soluţionarea acestuia^[20]. Fiind concentrat pe substanţa conflictului, mediatorul, în cadrul procesului analitic, caută să găsească soluţii pentru ca respectivul conflict să poată fi rezolvat. După L.L. Riskin^[21], evaluarea conflictului implică cel puţin trei activităţi: evaluarea puterii şi a slăbiciunii părţilor; dezvoltarea şi propunerea de opţiuni pentru rezolvarea cazului; prezicerea rezultatului pe care disputa l-ar avea în faţa instanţei de judecată, iar nu în cadrul medierii. Cu toate că o mediere evaluativă presupune ca mediatorul să aibă şi cunoştinţe juridice, literatura de specialitate remarcă faptul că există o multitudine de direcţii pe care poate merge mediatorul pentru a înţelege, analiza şi împărtăşi o anumită opinie cu părţile^[22]. Astfel, mediatorul se poate concentra pe negocierea dintre părţi, făcând o evaluare obiectivă şi structurată a negocierii. În cadrul acestei direcţii, mediatorul poate evalua dinamica dintre părţi, mişcarea acestora în direcţia adoptării unui acord negociat, poate identifica obstacolele care stau în calea succesului negocierii şi poate aprecia şi analiza contribuţia şi progresul părţilor la negociere.

O altă direcţie ce poate fi aleasă de mediator constă în concentrarea pe comportamentul părţilor, atât în timpul negocierilor, cât şi în afara acestora. Din această postură, mediatorul poate constata şi analiza acele acţiuni sau comportamente necesare încheierii sau neîncheierii unui acord, dar mediatorul se va concentra numai pe acele acţiuni şi atitudini care pot avea un impact pozitiv asupra unei medieri de succes. Apoi mediatorul se poate axa pe evaluarea priorităţilor părţilor şi pe soluţiile propuse de acestea pentru rezolvarea conflictului^[23]. Evaluarea mediatorului se poate axa şi pe priorităţile sau pe planurile propuse de părţi ca soluţii pentru soluţionarea conflictului, însă este dificil de aflat care ar fi priorităţile părţilor, iar planurile propuse de părţi ar putea fi inaplicabile sau nedrepte.

Prin urmare, numai un mediator avizat şi experimentat ar putea identifica şi analiza un anumit plan, într-o manieră realistă şi obiectivă, şi nu subiectivă cum ar fi tentaţia părţilor să-l impună.

Mai mult, evaluarea mediatorului se poate axa şi pe alte alternative, în afara celor mediate prin negociere. În situaţia în care alternativa este mai atractivă decât acordul mediat, mediatorul trebuie să recomande şi să încurajeze acordul propus şi să analizeze pericolele care ar fi existat din acceptarea acordului, în termenii propuşi.

Bibliografie selectivă

1. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a VII -a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2007, p. 16.

2. K. Kovach Kimberlee, Mediation, în Michael L. Moffitt, Robert C. Bordone (edit.), The Handbook of Dispute Resolution, Jossey-Bass, San Francisco, 2005.

3. L. Randolph Lowry, Evaluative Mediation, în Jay Folberg, Ann L. Milne, Peter Salem (edit.), Divorce and Family Mediation, Models, Techniques and Applications, The Guiford Press, New York, Londra, 2004.

4. L.L. Riskin, Understanding mediators, orientations, strategies and techniques: A grid for the perplexed, Harvard Negotiation Law Review nr. 1/1996.

5. Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator din România.

Internet

1. http://www.imliasi.ro/noul-cod-civil.pdf

2. https://www.piperea.ro/articol/conferinta-valul-iv-va-fi-un-val-de-insolvente/

3. https://www.esrb.europa.eu/about/html/index.ro.html

4. https://legeaz.net/legea-medierii-192-2006/

5. https://www.juridice.ro/668355/s-a-constituit-institutul-roman-de-drept-comercial.html

6. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX:32019L1023

7. https://www.bursa.ro/videoconferinta-codul-insolventei-speranta-munteanu-presedinte-de-onoare-tma-vrem-ca-profesia-de-practician-de-restructurare-sa-fie-distincta-de-cea-de-practician-de-insolventa-08047245

8. https://agrointel.ro/192916/ministrul-supermarketurilor/?fbclid=IwAR2ZEPudsJlcFE-NL_HYbYsw9reyOx-2qly2jDmAuKbULBbR2BuC5LI3qK0

9. https://www.economica.net/problema-practicilor-comerciale-neloiale-din-industria-alimentara-revine-in-discu-ie-ministerul-lucreaza-la-transpunerea-directivei-ue_185045.html

10. https://www.juridice.ro/727111/transpunerea-directivei-ue-2019-1023-provocari-pentru-perioada-de-reorganizare.html

11. https://www.juridice.ro/304477/bilantul-medierii-sub-1-din-toate-cazurile-din-uniunea-europeana.html

12. https://www.avocatu.ro/romania-data-exemplu-negativ-privind-medierea-in-europa-starea-medierii-in-europa-la-10-ani-de-la-adoptarea-directivei-2008-52-ce/