Medierea în litigii de natură comercială – o soluție în implementarea Directivei UE 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventive

Introducere

Analizând retrospectiv concluziile referitoare la importanța dreptului comercial în societatea contemporană, ale regretatului profesor Stanciu D. Cărpenaru, în lucrarea Drept comercial român^[1], care considera că „Dreptul comercial, ca un drept particular și ca subramură a dreptului privat, trebuie să își găsească izvorul în Codul comercial și în legile comerciale speciale, iar nu într-o reglementare unică, cea a Codului Civil”, iar „Rolul dreptului comercial în reglementarea raporturilor comerciale, în perioada formării economiei de piață în țara noastră, reclamă perfecționarea Codului comercial, la nivelul standardelor moderne existente în alte țări”, ne putem da seama de viziunea, actualitatea și de acuratețea celor semnalate.

Nu împărtășim și nu se cunosc în totalitate rațiunile pentru care decidenții politici nu au luat în considerare opiniile specialiștilor în legislație comercială, cum ar fi aceea a reputatului profesor, și s-a inclus legislația comercială în Noul Cod civil^[2], generând astfel, prin efectul acestei abordări, un regres în ceea ce privește problematica comercială, efect resimțit din plin de societatea noastră.

Viitoarele crize economice, care se previzionează că vor apărea cât mai curând, vor captura cu siguranță întreaga agendă publică, iar problematica comercială va capta, la rândul ei, interesul actorilor comerciali, care vor asalta și forța limitele fragile ale reglementărilor comerciale incluse în Noul Cod civil.

După cum arătau și participanții la Conferința „Valul IV va fi un val de insolvențe”^[3], următorul val de nenorociri care se va abate curând asupra Europei și, implicit, asupra României va fi mai periculos decât prezumtivul val IV de COVID-19 și va consta, în mod sigur, într-un val IV de insolvențe, previzionat deja de Comitetul European pentru Risc Sistemic^[4] (European Sistemic Risk Board – CERS) și BCE.

Prin cuvântul de deschidere, președintele Institutului Român de Drept Comercial, profesorul universitar doctor Gheorghe Piperea, a calificat această posibilă viitoare criză economică drept un „tsunami” devastator pentru firme.

Pe parcursul celor două zile (1-2 iulie 2021), organizatorii și invitații acestei conferințe (Institutul Român de Drept Comercial în parteneriat cu Piperea & Asociații, Romlsolv și Universitatea Transilvania din Brașov), prin luările de cuvânt, direct sau indirect, au susținut această posibilitate.

Indiscutabil, posibilitatea dată ca sigură, cu argumente solide, de către participanții la conferință, precum și acalmia dinaintea furtunii, sesizată deja de actorii din piața afacerilor autohtone și nu numai, va genera, cum este și firesc, în prima fază un val „tsunami” de conflicte de natură comercială.

Aceste conflicte nu vor putea fi soluționate decât extrajudiciar și judiciar. Extrajudiciar pot fi soluționate rapid prin negociere, mediere și arbitraj. Calea judiciară, prin intermediului Codului civil, monist, anacronic și considerat experiment nereușit de către practicienii dreptului comercial, va fi cu siguranță evitată, celeritatea soluționării litigiului într-un timp rezonabil va fi cu siguranță preferată.

În fața iminenței acestor valuri de conflicte comerciale, va fi de preferat ca acestea să se soluționeze cu celeritate, pe cale amiabilă, cu costuri reduse și grad mare de a fi respectate înțelegerile ce vor fi încheiate. După părerea noastră, instituția juridică capabilă să gestioneze cu șanse această viitoare criză economică este medierea comercială, în care mediatorii să poată folosi orice tip de mediere, de preferință medierea evaluativă.

Acest deziderat nu va putea fi îndeplinit cu ajutorul actualei legi a medierii, Legea nr. 196/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator^[5], ci va fi nevoie de o inițiativă legislativă de modificare sau completare a acestei legi, pentru a deveni funcțională și a îndeplini misiunea socială pentru care se presupune că a fost promulgată.

Totodată, viitoarea lege a medierii trebuie să se constituie într-o platformă de pe care instituția medierii comerciale să aibă un loc binemeritat și în viitorul Cod comercial, prefigurat deja de fondatorii Institutului Român de Drept Comercial^[6], iar mediatorii specializați în litigii comerciale să poată prelua cu succes o parte din competențele de negociere și mediere generate de transpunerea în legislația românească a Directivei UE 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventivă^[7], remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie și de modificare a Directivei (UE) 2017/1132 (Directiva privind restructurarea și insolvența).

Practicianul în domeniul restructurării

Se pare că Directiva UE 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă a creat numeroase dezbateri în rândul practicienilor dreptului, dar mai ales în rândul practicienilor în insolvență. Transpunerea directivei în dreptul intern presupune modificări ale cadrului legislativ aplicabil procedurilor de pre-insolvență și de insolvență, și care ar putea consta în instituirea unor proceduri de restructurare preventivă ce pot fi inițiate și de creditori, inclusiv de angajați (salariați).

Directiva mai creează și posibilitatea ca anumite cadre de restructurare preventivă să poată fi derulate fără implicarea sistemului judiciar sau a unui practician în domeniul restructurării.

Mai mult, profesia de practician de restructurare „trebuie să fie distinctă de cea de practician de insolvenţă”, potrivit doamnei Speranţa Munteanu, fost preşedinte şi actual membru de onoare al Turnaround Management Association (TMA)^[8].

Profilul practicianului care face restructurare este diferit față de profilul practicianului în insolvență. Practica europeană, potrivit doamnei Speranţa Munteanu, „Dacă este să ne uităm la practici în care putem să avem încredere, sunt multe ţări europene care au ţinut această profesiune distinctă în primul rând pentru că ele sunt practici ‒ insolvenţa şi falimentul ‒ venite din vechime şi neîntrerupte barbar de comunişti cum a fost la noi. (…) Atunci când au intervenit timpurile moderne, restructurările financiare au fost realizate înafara instanţei, de aici şi nevoia Directivei care să alinieze în UE modul în care creăm cadre de restructurare de preinsolvenţă. Treptat au introdus aceşti practicieni dar fiind ca nişte persoane nereglementate. Francezii şi englezii au practicienii de restructurare reglementaţi de mult timp, în timp ce restul continentului, la vremea când noi ne organizam şi am introdus cele două profesii, aveau doar avocaţi”. Continuând șirul exemplelor autoarea arată că: „În Olanda, nu este exclus ca această persoană să fie practician în insolvenţă. El trebuie, în schimb, să fie independent, o persoană cu ample cunoştinţe de corporate finance, de management al finanţelor şi activităţii corporaţiilor şi să înţeleagă legea insolvenţei. Spun olandezii. Mai mult decât atât, trebuie să aibă o mare experienţă în restructurarea datoriilor. În cazul în care această procedură de preinsolvenţă este transfrontalieră, practicianul de insolvenţă dintr-o ţară trebuie să fie recunoscut ca fiind practician de restructurare la ei. Asta au spus olandezii. Ce spun nemţii: că acea persoană poate sau nu să fie practician de insolvenţă, poate să aibă experienţă în insolvenţă şi în aspecte de restructurare cum ar fi să înţeleagă consultanţa fiscală, elementele de audit şi elementele de consultanţă financiară. Acea persoană care trebuie să aibă una din aceste calificări ca să poată să fie practician. Polonezii, care încă din 2016 au o clasă a practicienilor, a lichidatorilor, au creat o profesie distinctă de practicieni în restructurare. Eu spun că ceea ce vine şi ne aduce diferit, în faţa privirii, această preinsolvenţă şi directiva, citind expunerea de motive pe care Ministerul (Justiţiei) a prezentat-o în consultare publică… se constată că în România, firmele apelează 3-4 ani prea târziu la proceduri. Aş spune că deşi nu am găsit care sunt principalele obiective pe care ni le punem noi, în România, la implementarea directivei, important este să venim cu nişte proceduri care să aducă cu 3-4 ani mai devreme companiile în dificultate într-o procedură sistematizată”.

Așadar, transpunerea Directivei în dreptul intern presupune activități de cercetare și studiere comparativă a legislațiilor europene în domeniul restructurării, consultări cu entități naționale interesate în implementarea proiectului de lege de transpunere și redactarea proiectului de lege de transpunere care urmează ulterior să fie aprobat de Guvern și adoptat de către Parlamentul României. În acest timp, proiectul de lege este în dezbatere publică, iar mediul de afaceri ar trebui să recepteze instrumentele de redresare oferite de implementarea Directivei.

În acest context, considerăm că nici mediatorii nu ar trebui să stea în expectativă, valul al IV-lea de conflicte ar putea periclita existența celor aproximativ 500 mii de IMM, PFA, II etc., dintre care unele sunt deja puternic afectate de actuala criză pandemică. Situația ce va fi creată ar putea oferi un câmp imens de manifestare a procedurilor de mediere comercială, iar multe dintre aceste entități comerciale ar putea fi salvate și cu sprijinul mediatorilor autorizați și specializați în litigii comerciale.

Potrivit unor surse credibile din mediul de afaceri, aproximativ 80% dintre IMM-urile românești sunt „calificate” deja pentru pre insolvență. Este de notorietate deja faptul că industria HORECA este în colaps, muncitorii necalificați din agricultură lucrează pentru mai mulți bani câmpurile din țările vestice în timp ce în țară fermierii se plâng de lipsa forței de muncă, de faptul că supermarketurile oferă prețuri derizorii sau invocă faptul că au contracte de import^[9] mai avantajoase, iar firmele de construcții sunt nevoite să apeleze la muncitori asiatici.

Preconizata Directivă UE 633/2019, care reglementează practicile comerciale neloiale^[10], aplaudată deja de adepții consumerismului, ce va fi transpusă în curând în legislația națională și care are ca scop interzicerea în UE până la 16 practici comerciale neloiale impuse în mod unilateral de un partener comercial, în speță de supermarketuri, cum ar fi: plăţile întârziate în cazul produselor perisabile, anulările în ultimul minut ale comenzilor, modificările unilaterale sau retroactive ale contractelor, obligarea furnizorului la plata produselor irosite etc., nu mai poate reda speranța antreprenorilor români care activează în agricultură, supermarketurile găsind o cale perversă de a pătrunde cu produsele de import chiar pe ulițele satelor recent asfaltate, profitând de faptul că tinerii agricultori sunt plecați la muncă, de regulă în agricultură, în țările vestice.

Scopul declarat al implementării Directivei UE 2019/1023, adică cel de avertizare timpurie a firmelor în privința dificultăților ce se prefigurează a apărea din diferite cauze, și nu doar din dificultate financiară (contracte, probleme personale, context economic, întărirea artificială a leului etc.), va fi de bun augur, o firmă în proces de restructurare are 96% șanse să eșueze în faliment. Falimentul nu este de dorit, întrucât se pierd multe locuri de muncă, atât în aval, cât și în amonte, iar IMM-urile sunt cureaua de transmisie a oricărei economii naționale.

Noua procedură propusă în transpunerea Directivei are în vedere găsirea unui răspuns la nevoia mediului de afaceri de a avea un mecanism de negociere cu un grad sporit de confidențialitate și cât mai simplu. Această cerință ar putea fi îndeplinită cu succes de către mediatorii specializați în litigii comerciale întrucât un acord de restructurare preventivă mediat are mai multe șanse de a fi respectat și va permite debitorului împreună cu practicianul în restructurare sau insolvență să solicite instanței confirmarea acestuia.

Flexibilitatea unui astfel de acord mediat de restructurare și adaptat la specificul fiecărui debitor și a masei sale credale ar trebui să se reflecte atât în etapa negocierilor, cât și în etapa executării planului, a cărui durată să poată fi negociată.

În cazul IMM-urilor, unanimitatea voturilor creditorilor afectați poate conduce la soluția integral extrajudiciară, planul astfel aprobat de creditor și avizat de un practician în insolvență poate produce efectele specifice unui acord de restructurare.

Această procedură simplificată pretabilă pentru micile afaceri reprezintă un instrument ușor de utilizat, iar un mediator specializat în litigii comerciale echipat cu instrumentele juridice corespunzătoare, adică dacă i s-ar da și mediatorului abilitatea de avizare a planului, ar putea implementa cu succes un astfel de plan de restructurare. Indiferent de soluția aleasă de legiuitor, împrejurarea că pe tot parcursul procesului de realizare a planului de restructurare se face vorbire de negociere și mediere, ajutorul dat de un mediator specializat este binevenit.

Directiva recomandă statelor membre aplicarea aceleiași proceduri de insolvență, pe de o parte, pentru toate categoriile de debitori, fie că sunt profesioniști sau simpli particulari, iar, pe de altă parte, pentru toate datoriile sale civile sau rezultate din exploatarea unei întreprinderi^[11]. În caz de concurs între datorii rezultate din exploatarea unei întreprinderi și cele ale activității cotidiene ale unei persoane fizice „care nu pot fi separate într-un mod rezonabil, Legea 85/2014 le va reglementa în insolvența profesionistului astfel încât descărcarea de obligații să poată fi obținută, cu scopul de a acorda debitorului onest o a doua șansă. (art. 3 alin. 2 și 3 din Lege)”^[12].