Mai poate rezista camera preliminară în forma actuală? Decizia nr. 802/2017 și noua orientare a Curții Constituționale

Astfel, Curtea, prin decizia nr. 802/2017 face o demarcare între vicierile de probe, pe de o parte referindu-se la aspectele de nelegalitate și tratând separat aspectele de neloialitate. În par. 29, ceea ce ne atrage atenția în mod deosebit este admiterea posibilității unei noi cenzuri de judecătorul fondului (de fapt același judecător cu cel al camerei preliminare, credem însă că nu pentru mult timp). Unele paragrafe par chiar a se contrazice. Astfel, se afirmă la par. 27 că verificarea legalității administrării probelor este atributul exclusiv al judecătorului de cameră preliminară, acesta procedând în mod suveran asupra stabilirii legalității administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire, fiind singurul care poate aprecia asupra acestor elemente (decizia nr. 641 din 11 noiembrie 2014, par. 59), actele pe care acesta le îndeplinește având o influență directă asupra desfășurării și echității procesului propriu-zis. Din această perspectivă, în cursul judecății nu s-ar mai putea aprecia asupra legalității administrării probelor ce au rămas câștigate procesului, de vreme ce nu este admisibil a se face proba împotriva unor aspecte definitiv validate, după încheierea procedurii de cameră preliminară, cu privire la legalitatea administrării probațiunii realizată de către organele de urmărire, operând autoritatea de lucru judecat.

Cu toate acestea (și aici apare marele „dar”, cheia întregii decizii), Curtea a reținut că probele pot fi viciate atât prin încălcarea prescripțiilor procedurale de administrare a lor, cât și prin obținerea probelor prin metode nelegale. Or, Curtea observă că legea procesual penală în vigoare interzice în mod absolut administrarea probelor prin practici neloiale, prin dispozițiile art. 101 alin. 1-3, ca și folosirea procedeelor de obținere nelegală a probelor, legiuitorul excluzând în mod absolut astfel de practici/procedee din câmpul legalității. Acest aspect reiese foarte clar din modul de formulare al textelor menționate. Astfel, dacă, în mod obișnuit, nelegalitatea probelor este determinată de încălcarea unor reguli procedurale impuse de lege, în cazul principiului loialității administrării probelor legiuitorul folosește expresii prohibitive în mod absolut [„este oprit a se întrebuința (…)”, „nu pot fi folosite (…)”, „este interzis (…)”], similar ipotezei probelor obținute prin tortură, precum și probelor derivate din acestea [„nu pot fi folosite (…)”].

Cu alte cuvinte, mai arată Curtea, mijloacele de constrângere enumerate în art. 101 alin. (1) C. pr. pen., tehnicile de ascultare care afectează conștiența persoanei [art. 101 alin. (2) C. pr. pen.], provocarea unei persoane să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe [art. 101 alin. (3) C. pr. pen.], ca și folosirea torturii în obținerea probelor [art. 102 alin. (1) C. pr. pen.] atrag nulitatea absolută a mijlocului de probă astfel obținut, consecința fiind excluderea necondiționată a probei.

Așadar, analizând probatoriul administrat din perspectiva conformității acestuia cu principiul loialității administrării probelor, judecătorul de cameră preliminară va sancționa cu excluderea probele obținute prin întrebuințarea de violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri; prin metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-și aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei. În același mod, judecătorul de cameră preliminară va aplica sancțiunea excluderii și în ipoteza în care constată că, în cadrul probatoriului administrat în faza de urmărire penală, se află probe obținute prin tortură și probe derivate din acestea [art. 102 alin. (1) C. pr. pen.].

Paragraful 29 concluzionează însă, oarecum contravenind regimului unic al nulităților și al finalității constatării acestora că nerespectarea interdicției absolute statuată în cuprinsul normelor procesual penale ale art. 102 alin. (1) – potrivit căreia probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite „în cadrul procesului penal” – și a dispozițiilor art. 101 alin. (1)-(3) C. pr. pen. privind interzicerea explicită a administrării probelor prin practici neloiale atrage nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate și excluderea necondiționată a probei în faza camerei preliminare. Întrucât nerespectarea dispozițiilor cuprinse în normele precitate cade sub incidența inadmisibilității care produce efecte prin intermediul nulității absolute, Curtea constată, totodată, că o verificare a loialității/legalității administrării probelor, din această perspectivă, este admisă și în cursul judecății, aplicându-se, în acest mod, regula generală potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal. Așadar, interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin practici/procedee neloiale/nelegale justifică competența judecătorului de fond de a examina și în cursul judecății aceste aspecte. Altfel spus, probele menținute ca legale de judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva constatării inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză, se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită.

Este real că nu a putut fi pus un semn de egalitate între probele obținute prin tortură, cele obținute prin violențe, promisiuni sau provocare, prin hipnoză pe de o parte, și probele obținute cu vicierea altor prescripțiilor legale, fie că sunt sancționate cu nulitatea relativă sau absolută. S-a spus că loialitatea procesuală, fără a se identifica cu noțiunea de echitabilitate a procedurilor, este o trăsătură a activității de strângere a probelor care are ca scop pronunțarea unei hotărâri penale legitime, cu respectarea drepturilor omului și a demnității actului de justiție^[22].

Există și o fină demarcație^[23] între provocarea la probă și provocarea la săvârșirea faptei. Provocarea la probă s-a spus că nu este în sine o strategie neloială, deoarece urmărește numai constatarea comiterii unei infracțiuni. Spre deosebire de aceasta, provocarea la comiterea unei infracțiuni conduce la încălcarea principiilor legalității și loialității, fiind aplicabilă sancțiunea excluderii, subsecventă nulității și observabilă doar de judecătorul de cameră preliminară.

S-a afirmat^[24] și că situațiile descrise de art. 101, ce se circumscriu principiului loialității administrării probelor reprezintă în esență tot aspecte de nelegalitate a obținerii probelor, principiu reglementat în art. 102 C. pr. pen. Alin. (2) al acestui articol interzice folosirea în procesul penal a probelor obținute în mod nelegal, fapt ce permite excluderea și a probelor obținute cu încălcarea principiului loialității.

Se pare că instanța de contencios constituțional încearcă să introducă o nouă sancțiune în materia probațiunii, aceea a inadmisibilității, încercând să o separe oarecum de nulitate și să nu o condiționeze de o vătămare, deși este evident că și în acest caz vorbim de o prezumție a vătămării, similară celei specifice nulităților absolute.

Inadmisibilitatea^[25] s-a spus că este sancțiunea procesual penală care împiedică efectuarea unui act exclus de lege; dacă totuși actul este efectuat, acesta nu are valabilitate și nu produce efecte juridice, fiind lovit de nulitate. Aplicarea sancțiunii inadmisibilității nu este condiționată de existența unei vătămări, ca în cazul nulității și nici nu poate fi acoperită. Inadmisibilitatea intervine în mod specific în cazul căilor de atac declarate de părți, fără ca acestea să fie prevăzute de lege. Spre exemplu, apelul este inadmisibil și va fi respins ca atare când este îndreptat împotriva unei hotărâri pe care legea nu o supune apelului sau atunci când a fost declarat de către o persoană căreia legea nu îi conferă dreptul de a declara apel^[26].

Avansând pe linia raționamentului Curții Constituționale, inadmisibilitatea poate fi analizată atât de judecătorul de cameră preliminară cât și ulterior în faza de fond, deoarece inadmisibilitatea diferă de nulitate și are efect nu doar asupra probelor, ci asupra legalității și chiar echității procesului penal în ansamblul său. De aceea credem că diferențierea între nulitățile pe care le putem numi pure și inadmisibilitățile ce conduc la o nulitate cu caracter distinct (această nulitate nu este, evident una relativă, dar nici absolută, părând a fi chiar mai mult decât atât, vătămarea fiind mai presus chiar decât prezumțiile legale, deoarece ține de respectarea drepturilor omului) este dificil de punctat, având un caracter mai degrabă abstract.

Provocarea, neloialitatea administrării probelor și tratamentele inumane credem că vor fi principalele „inadmisibilități” pe care inculpații le vor invoca în camera preliminară, solicitând administrarea de probe testimoniale pentru dovedirea existenței lor.

Dacă avem în vedere motivările unor celebre cauze pe care Curtea de la Strassbourg le-a soluționat, suntem tentați a fi îngăduitori cu raționamentele Curții Constituționale, deși acestea practic vor duce la augmentarea problemelor practice ale camerei preliminare. În hotărârea Gafgen contra Germaniei din 1 iunie 2010 (par. 166), Curtea spune că admiterea probelor obținute prin tortură sau prin rele tratamente contrare art. 3 face ca procedura să fie privită în ansamblu ca fiind inechitabilă.

O parte a doctrinei^[27] a făcut o altă clasificare dată de structura art. 101-102 C. pr. pen. S-a apreciat astfel că ar exista o excludere necondiționată de niciun tip de nulitate doar în cazul probelor obținute prin tortură, a celor obținute prin încălcarea confidențialității avocat-client și a celor obținute în urma examinării fizice fără consimțământul persoanei [art. 190 alin. (5) C. pr. pen.]. În toate celelalte cazuri, chiar și cel al provocării sau neloialității s-ar aplica mecanismele nulităților.

S-a subliniat^[28] că iregularitățile, imperfecțiunile, abaterile care însoțesc efectuarea unui act procesual sunt uneori voluntare și anume făcute pentru a fi ascunse celui căruia i se opun, însă în imensa majoritate a cazurilor, ele nu cad sub acuzația relei-credințe, ci a erorii judiciare. Amenințarea sau sugestionarea martorului, interesul ascuns al acestuia într-o procedură penală, dirijarea mărturiei scrise unidirecțional, efectuarea unei interceptări telefonice în mod ilegal includ elemente de fapt combinate și conexe probei, care nu pot fi dezvăluite decât printr-o judecată de fond, în fața unui tribunal imparțial, ele țin categoric de legalitatea, iar nu de temeinicia probei.

Lucrurile nu sunt însă atât de simple, deoarece, mai ales în materia viciilor probațiunii considerate de Curtea Constituțională ca inadmisibilități, legalitatea se suprapune în mare măsură peste temeinicie. Inculpatul va avea inerent tendința să critice probele sub aspectul aptitudinii lor de a contribui la aflarea adevărului, mai mult decât strict privitor la nelegalitate. Caracterul tehnic al normelor procedurale se va dovedi o barieră de netrecut pentru o serie de cereri și excepții din care reiese că nu se înțelege cu claritate obiectul procedurii de filtrare. În realitate, mai avem o procedură pură de filtrare, după ce recentele decizii o apropie tot mai mult de o mică judecată, un pre-proces penal, care, e drept, nu se referă nici măcar la aparența de vinovăție, dar e cert că o privește?

Referitor la noul obiect al probațiunii, credem că multe instituții ale procesului penal se vor reconfigura pe baza deciziilor Curții, în lipsa unor rapide intervenții ale legiuitorului, preocupat se pare, mai degrabă de chestiuni de organizare a sistemului judiciar decât de substanță procesuală. Deschiderea posibilității administrării de probe va face, cu siguranță, aplicabile dispozițiile art. 97-100 C. pr. pen. privitoare la enumerarea acestora, a obiectului probațiunii, a sarcinii probei și a filtrului de admisibilitate. Vor fi aplicabile și textele ce le succed? Se pare că da, căci vorbim de probe și nu le putem omite. Se ajunge astfel într-un cerc, sau în situația cercurilor concentrice, unde probele cerute pentru dovedirea nelegalității altor probe vor fi și ele supuse condițiilor ce se apreciază că au fost încălcate. Ne putem astfel imagina că pentru dovedirea unei provocări polițienești se încuviințează proba cu declarația unui martor despre care se află ulterior că era oprit de lege a testa, ori se administrează o expertiză tehnică fără citarea părților. Vom avea din nou probleme de nulitate, însă nu a probelor din faza de urmărire penală, ci a probelor ce tind a dovedi nelegalitatea celor dintâi. Care va fi procedura de invocare a sancțiunilor cu privire la aceste probe ce se administrează în camera preliminară? Mai în glumă, mai în serios, ar fi necesară o cameră preliminară a camerei preliminare, din moment ce în prima se administrează probe, ce pot fi nelegal administrate? Mai mult decât atât, se va pune problema rolului activ al judecătorului de cameră preliminară, care trebuie să afle adevărul cu privire la legalitatea probelor și, așa cum poate deja să observe din oficiu și să invoce nulități relative, astfel că va putea și să administreze probe din oficiu, chiar dacă în mod subsidiar, așa cum poate în temeiul art. 374 alin. (8), pe fondul cauzei penale.

Acestea sunt doar câteva întrebări, dar ele pot continua și în situația actuală și vor spori cu siguranță după ce Curtea își va motiva Decizia din 18 ianuarie cu privire la excluderea materială a probelor din dosar. Această ultimă decizie pare un pas înainte pentru procedura de tip adversial, pentru că excluderea reală a probelor se află la temelia sistemelor de tip common-law. Aceasta însă în contextul în care reculul sistemului tradițional este mai puternic, doar dacă avem în vedere creșterea rolului activ al magistratului în faza intermediară și posibilitatea administrării de probatoriu.

Este greu de spus dacă, în forma actuală, camera preliminară se mai identifică cu scopurile pentru care aceasta a fost introdusă în procesul penal român. Gândită ca o procedură necontradictorie, scrisă, aceasta devine, pe zi ce trece, un veritabil proces penal, în care se citează participanții și se administrează probe. Legiuitorul trebuie în viitorul apropiat să ia o decizie radicală, sau va reconfigura instituția din temelie, sau o abrogă întru totul și se va reveni la atribuțiile depline ale judecătorului fondului cauzei din sistemul anterior anului 2014.