Încadrarea juridică a faptei inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului

1. Aspecte preliminare

În materia dreptului penal substanțial, diferitele situații, împrejurări în care s-a comis o faptă antisocială pot ridica serioase întrebări cu privire la încadrarea juridică corespunzătoare. Principiul legalității incriminării reprezintă un corolar care trebuie să fie o consecință naturală a unei încadrări juridice corecte. Prin urmare, de cele mai multe ori, în situații problematice din perspectiva încadrărilor juridice, se va avea în vedere voința legiuitorului, voință ce derivă din instrumentul interpretării, ce se află la îndemâna oricărui jurist în general, iar în dreptul juristului penalist în special.

Prezentul material va încerca să „decodeze” încadrarea juridică aferentă faptei unei persoane de a constrânge o alta, în vederea transferării de către cea din urmă din contul său bancar în contul bancar al făptuitorului, a unei sume de bani determinate. Se vor prezenta diferite optici, argumente și, în final, se va încerca statuarea unui punct de vedere personal asupra încadrării juridice incidente.

2. Opinii exprimate asupra problematicii

În ceea ce privește încadrarea juridică a faptei inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului, de dată recentă, a fost exprimată opinia Institutului Național al Magistraturii^[1], în sensul că se impune reținerea unei singulare infracțiuni complexe de tâlhărie.

În principal, opinia a fost susținută de argumente creionate în jurul faptului că infracțiunea de tâlhărie subzistă inclusiv atunci când persoana vătămată remite în mod voluntar bunul făptuitorului, ca urmare a constrângerii exercitate de către cel din urmă asupra ei, nefiind necesar ca făptuitorul să sustragă el, în mod mecanic, bunul din posesia/detenția victimei. Așa fiind, despre o altă încadrare juridică nu poate fi vorba, întrucât, în opinia Institutului, singura diferență dintre o tâlhărie „uzuală” și cea alegat incidentă în situația expusă este reprezentată de modalitatea în care suma de bani, obiect material principal al infracțiunii complexe, trece din patrimoniul victimei în cel al agentului.

Mai mult, în „demontarea” promovării unei alte încadrări juridice a faptei, precum accesul ilegal la un sistem informatic [art. 360 Cod  penal (C. pen.)] și/sau efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos (art. 250 C. pen.), se arată în opinia exprimată că nici în prima situație, nici în cea de-a doua, agentul nu interacționează direct, nemijlocit asupra sistemului informatic și, de asemenea, autorul nu efectuează in persona propria transferul, ci transferul e efectuat de către victimă, în condițiile constrângerii.

În continuare, vom încerca să nuanțăm aceste argumente expuse și vom avea în vedere încadrarea juridică aferentă infracțiunii complexe de tâlhărie (3), respectiv cea în sensul reținerii unui concurs de infracțiuni (4).

3. Infracțiunea complexă de tâlhărie

Dacă ar fi să ne raportăm la încadrarea juridică a faptei inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului, soluția reținerii unei singulare infracțiuni de tâlhărie pare-se că ar fi răspunsul corect, la o primă percepție. Soluția trebuie nuanțată, însă.

3.1. Elementul material al infracțiunii complexe

În primul rând, atunci când o persoană este constrânsă să remită o sumă de bani făptuitorului, prin intermediul sistemului de mobile banking, ceea ce se remite de fapt este un drept de creanță^[2], iar, așa fiind, „soldurile creditoare ale conturilor reprezintă, de fapt, un drept de creanţă pe care deponentul îl are împotriva băncii sau altei instituţii financiare şi al cărui obiect constă întotdeauna în restituirea unei sume de bani”^[3]. Victima nu dispune de banii respectivi în sens fizic (ca și cum i-ar avea într-un portmoneu și i-ar remite agentului bancnotele din el), ci ea accesează un „portofel” ce îmbracă forma unui cont curent, în care sunt depuși banii respectivi, iar, așa fiind, „în cazul contractului bancar de cont curent, proprietatea sumelor de bani se transferă la primitor (în acest caz, instituția bancară), fie prin aplicarea regulilor de la contractul de cont curent (art. 2171 C. civ.), fie prin aplicarea regulilor de la depozitul bancar^[4]”.

Prin urmare, ceea ce deține victima, față de bancă, în realitate, este un drept de creanță, întrucât titularul contului (victima, în ipoteza noastră de lucru) poate „dicta” instituției bancare să restituie aceeași sumă nominală sau nu, după caz, în funcție de tranzacțiile și operațiunile bancare efectuate. Inclusiv în momentul în care victima efectuează transferul în contul inculpatului, ea trimite tranzacția spre procesare de către bancă a sumei respective^[5]. În plus, „luarea” de care face vorbire art. 228 C. pen. se circumscrie inclusiv remiterii voluntare de către victimă, prin urmare, având în vedere că elementul material al infracțiunii de furt este sinonim cu elementul material al infracțiunii principale ce intră în structura tâlhăriei, nu ar trebui să existe problematici privind încadrarea juridică din această perspectivă.

Concluziv, discuția trebuie să pornească de la faptul că, în această speță, obiectul material principal al infracțiunii complexe este reprezentat de un drept de creanță, iar ceea ce deține victima în momentul constrângerii nu se circumscrie unei sume de bani înțeleasă ca bun material, corporal.

În al doilea rând, trebuie să analizăm în ce măsură un drept de creanță poate forma obiectul material al unei infracțiuni de furt (avându-se în vedere că obiectul material principal al infracțiunii complexe este sinonim cu cel din cadrul unei infracțiuni de furt, după cum aminteam anterior).

Printre altele, s-a statuat în doctrină relativitatea caracterului corporal al unui bun ce poate constitui obiect material al furtului^[6]. Opinia doctrinară conform căreia „orice bun care are o existență fizică prezintă o minimă importanță economică și care poate face obiectul sustragerii din posesia sau detenția altuia constituie obiect material al infracțiunii de furt^[7]” nu mai poate fi primită, în contextul în care discutăm de o automatizare a majorității domeniilor sociale și, ca atare, inclusiv bunurile incorporale, care nu au o existență fizică (așa numitele bunuri dematerializate) pot constitui obiect material al conduitelor antisociale de acest gen. Prin urmare, apreciem că inclusiv un drept de creanță poate forma obiectul material al unei infracțiuni contra patrimoniului, aspect întărit și de ideea promovată deja de doctrină, conform căreia „anumite bunuri incorporale pot face obiectul furtului în ipoteza sustragerilor dematerializate [de pildă, banii aflați în contul unei persoane fizice]”^[8]. Așadar, susținem că un drept de creanță poate constitui, de asemenea, obiect material al infracțiunii de furt și, deci, obiect material principal în cadrul infracțiunii complexe de tâlhărie. În același timp, dacă ar fi să ne raportăm la acțiunea de constrângere, ne referim în principal la infracțiunea de amenințare (art. 206 C. pen.) sau loviri sau alte violențe (art. 193 C. pen.), acest aspect nefiind de natură a ridica probleme cu privire la încadrarea juridică aferentă, din punctul de vedere a acțiunii secundare ce intră în structura infracțiunii complexe.

3.2. Efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos

Când analizăm încadrarea juridică a faptei inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului, incidența infracțiunii prevăzute de art. 250 C. pen. poate fi argumentată în modalitatea transferului de fonduri, doctrina^[9] subliniind că, „această modalitate se realizează, de exemplu, în ipoteza în care agentul accesează serviciile internet banking ori mobile banking utilizând datele de autentificare a persoanei vătămate și transferă fonduri într-un cont terț”. Cu alte cuvinte, agentul este cel care realizează transferul și astfel întrunește în persoana sa toate elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute și pedepsite de art. 250 C. pen.

Așa fiind, o discuție poate fi făcută pe marginea incriminării de la art. 250 C. pen. (Efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos). Incidența acesteia poate fi argumentată în sensul că, chiar dacă agentul nu realizează elementul material (nu el transferă suma de bani, ci victima, ca urmare a constrângerii), el „folosește” victima pentru a realiza transferul. Se pune întrebarea, însă, cum poate răspunde cineva penal, pentru o faptă comisă de victimă împotriva ei? În „demontarea” unei astfel de încadrări juridice, argumentul Institutului Național al Magistraturii a constat în aceea că nu făptuitorul realizează elementul material, ci victima. Cu alte cuvinte, victima nu este altceva decât un instrument în comiterea infracțiunii de la art. 250 C. pen. Credem că un astfel de argument nu se bucură de stabilitate deplină. În susținerea acestei teze, merită a fi amintită instituția omorului (simplu sau calificat) comis prin fapta victimei^[10], situație în care agentul răspunde pentru omor (simplu sau calificat), chiar dacă victima realizează actul de ucidere a propriei persoane, sub imperiul constrângerii. Prin urmare, nerealizarea elementului material de către agent în sensul art. 250 C. pen., nu este de natură a înlătura de plano o astfel de (posibilă) încadrare juridică.

Deși seducătoare o astfel de linie de argumentare, ea trebuie nuanțată. Denumirea marginală a infracțiunii de la art. 250 C. pen. este „Efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos”, iar nu „Efectuarea de operațiuni financiare în condiții de constrângere”. Așadar, întrebarea legitimă este dacă putem asimila acțiunea de constrângere specifică tâlhăriei (care poate îmbrăca, în principiu, forma art. 206 sau 193 C. pen.) cu modalitatea frauduloasă în care se efectuează un transfer bancar ce ar întruni elementele de tipicitate obiective și subiective ale art. 250 C. pen. La o primă vedere, pare excesiv să asimilăm cele două contexte în care se comit cele două infracțiuni în modalitatea lor uzuală. Credem că acel „fraudulos” se referă mai degrabă la anumite contexte care nu sunt perfect sinonime cu o constrângere specifică acțiunii secundare ce intră în structura tâlhăriei (de exemplu, autorul profită de faptul că victima lipsește, și îi accesează sistemul informatic, de unde transferă o sumă de bani în contul său, ori agentul comite un furt în scop de folosință și observă smartphone-ul victimei pe scaunul din dreapta, îl deschide și transferă sieși o sumă de bani determinată). Astfel, credem că principiul legalității incriminării nu permite o extindere de acest tip, dacă legiuitorul ar fi dorit în sensul exprimat anterior, ar fi menționat faptul că efectuarea de operațiuni financiare constituie infracțiune și atunci când e comisă sub imperiul constrângerii, fie în denumirea marginală a infracțiunii, fie în chiar corpul normei de incriminare.

4. Concursul de infracțiuni

Dacă ar fi să conchidem că problematica analizată rămâne în stadiul tâlhăriei, totuși, se poate argumenta că am neglija anumite conduite care pot prezenta valențe infracționale în sfera informatică. Cu alte cuvinte, dacă fapta inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului atrage încadrarea juridică aferentă tâlhăriei, cum rămâne cu faptul că victima a accesat „forțat” propriul sistem informatic și, mai mult, a efectuat o operațiune financiară sub imperiul aceleiași „forțări”? Ar trebui să neglijăm aceste aspecte și să considerăm că sunt irelevante în economia întregului proces de stabilire a încadrării juridice ori, totuși, am putea nuanța și aceste aspecte, și astfel să deducem că ar fi vorba în speța dată de o altă încadrare juridică?

În primul rând, dacă am ignora pentru moment infracțiunea complexă alegat prezentă în speța analizată și ne-am gândi la o altă variabilă incidentă din punct de vedere a încadrării juridice, ar trebui să ne gândim la un concurs de infracțiuni între acțiunea care constituie, în esență, constrângerea – respectiv amenințare (art. 206 C. pen.) ori loviri sau alte violențe (art. 193 C. pen.), și accesul ilegal la un sistem informatic (art. 360 C. pen.) și/sau efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos (art. 250 C. pen.).

Se poate susține că în speța analizată nu se poate pune problema existenței unei infracțiuni de furt, și astfel să nu ne situăm pe planul existenței infracțiunii de tâlhărie (asta dacă am ignora analiza făcută la pct. 3). Un astfel de punct de vedere ar putea fi susținut de faptul că, în esență, agentul nu sustrage în scopul însușirii pe nedrept bunul dematerializat concretizat în suma de bani transferată, ci victima remite voluntar suma de bani din contul său bancar în contul inculpatului, ca urmare a constrângerii. Evident, un astfel de argument nu se bucură de stabilitate, întrucât, după cum am specificat și mai sus, în materia tâlhăriei, remiterea voluntară de către victimă a bunului ca urmare a constrângerii nu ridică semne de întrebare. Lucrurile se prezintă în aceeași manieră și sub acest segment de analiză. Însă, carența care poate afecta incidența furtului într-o atare situație o reprezintă însăși acțiunea de luare specifică furtului, care, se poate susține, în esență, nu există. Prin urmare, pe această linie de argumentare, se poate susține că art. 228 C. pen. nu își găsește aplicare într-o astfel de situație.

5. Perspectivă proprie

Spuneam, cu altă ocazie^[11], că diferitele situații incidente în practică ne obligă să reconsiderăm poziția legiuitorului și să extragem voința acestuia, într-o speță determinată, prin corelarea diferitelor texte de incriminare. În ceea ce privește încadrarea juridică a faptei inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului, opinăm în sensul reținerii unei singulare infracțiuni complexe de tâlhărie. În procesul de individualizare judiciară, judecătorul, considerăm noi, va trebui să țină cont de faptul că modalitatea în care s-a transferat suma de bani a lezat și libertatea victimei de a dispune deliberat de propriul sistem informatic.

Societatea evoluează, iar diferitele metode la care recurg infractorii în vederea comiterii de infracțiuni nu mai pot fi circumscrise celor „clasice”. Diferitele texte de incriminare, fie că discutăm de cele regăsite în Codul penal sau legi speciale, în principiu, nu trebuie reconfigurate, ci „adaptate” la realitatea socială actuală, respectându-se, bineînțeles, principiul legalității, care este un corolar veritabil al oricărui legiuitor în general, iar al celui penal în special.

Atunci când o speță determinată permite o abordare multiplă, considerăm că trebuie cântărite argumentele și soluția să fie îndreptată înspre cea care balansează mai mult, din punctul de vedere a argumentelor expuse. În ipoteza noastră de lucru, argumentele converg înspre o încadrare juridică aferentă tâlhăriei, după cum am putut observa. Chiar dacă modalitățile „clasice” de comitere a acestei infracțiuni sunt bine cunoscute, textele de incriminare în general, iar cel al tâlhăriei, în special, trebuie să „țină pasul” cu evoluțiile sociale, în limite rezonabile. Principiul legalității ne permite să reținem tâlhăria mai degrabă, în ceea ce privește încadrarea juridică a faptei inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului, decât, spre exemplu, efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos (art. 250 C. pen.), pentru argumentele expuse supra în legătură cu „antiteza” dintre fraudulos și constrâns.

Odată stabilit faptul că, în opinia noastră, incidența art. 250 C. pen. este exclusă, teoretic, nu vedem de ce ar fi indezirabilă reținerea infracțiunii de la art. 360 C. pen., respectiv accesul ilegal la un sistem informatic. Dacă admitem că elementul material al laturii obiective poate fi comis inclusiv prin acțiunea/inacțiunea victimei, atunci în mod clar trebuie reținută și infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 360 C. pen. S-ar justifica, astfel, un concurs de infracțiuni între o infracțiune de tâlhărie simplă sau calificată, după caz, și o infracțiune de acces ilegal la un sistem informatic? Credem că accesul ilegal la sistemul informatic va fi modalitatea în care tâlhăria este comisă, faptul să se accesează de către victimă în mod involuntar sistemul informatic în vederea realizării transferului valorificându-se în contextul individualizării pedepsei de către organele judiciare (în sensul sporirii pedepsei, credem noi).

Concluziv, opinez în sensul reținerii unei singulare infracțiuni complexe de tâlhărie simplă sau calificată, după caz, pentru argumentele cuprinse în corpul lucrării, în situația când inculpatul, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului.

6. Distincție între șantaj și tâlhărie. Contraponderi

Situația încadrării juridice a faptei inculpatului care, prin constrângere, determină victima să efectueze un transfer bancar din contul său în contul inculpatului poate fi mult mai bine circumstanțiată printr-o diferență între tâlhărie și șantaj.

Astfel, în ipoteza noastră de lucru, odată stabilită incidența tâlhăriei, apreciem că ar fi utilă delimitarea față de șantaj. Așadar, vom discuta despre un șantaj în variantă agravată atunci când, spre exemplu, inculpatul ar constrânge victima să realizeze transferul bancar la un moment ulterior (de pildă, X îi spune lui Y că o va snopi în bătaie următoarea dată când o va întâlni, dacă după ce ajunge acasă nu îi trimite suma de 500 de lei în contul bancar).

În același timp, merită pusă în contrapondere și situația în care victima este constrânsă doar să furnizeze datele de acces la sistemul bancar, transferul fiind operat de către inculpat. În situația aceasta, încadrarea juridică va comporta valențe diferite, în funcție de modul în care inculpatul a preluat telefonul victimei în scopul realizării transferului. Dacă telefonul este luat de agent în scopul realizării transferului, după care el este remis imediat victimei, nu există scopul însușirii pe nedrept și, așa fiind, lipsește tipicitatea subiectivă a infracțiunii de furt, ca și componentă principală a tâlhăriei. Deci, despre o infracțiune de tâlhărie, în această situație, nu poate fi vorba. În schimb, credem că putem discuta de un acces ilegal la un sistem informatic (art. 360 C. pen.) în concurs cu efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos (art. 250 C. pen.), în această situație. Agentul realizează accesul în sistemul informatic al victimei în mod ilegal, neavând permisiunea victimei, aflându-ne în ipoteza clasică de acces ilegal la un sistem informatic. În același timp, se efectuează un transfer bancar din contul victimei în contul inculpatului, de către cel din urmă, iar așa fiind, un elementar sentiment de justiție ne îndeamnă să considerăm soluția concursului de infracțiuni ca fiind una rațională și în acord cu voința legiuitorului, în situația de fapt expusă.

7. Concluzii

Societatea evoluează în permanență, iar așa fiind, diferitele situații incidente în practică ridică serioase probleme cu privire la încadrările juridice aferente. Când discutăm despre criminalitate informatică, lucrurile pot prezenta (de cele mai multe ori) nuanțe tehnice, dar și teoretice, cele din urmă într-o măsură mai redusă, acest fapt fiind de natură a complica lucrurile, din perspectiva încadrării juridice.

Cred că intenția legiuitorului, de cele mai multe ori, se regăsește în corelarea diferitelor texte de incriminare, dar și în „adaptarea” unora dintre ele la realitatea socială, în consecință, nu trebuie neglijată inclusiv adaptarea infracțiunilor informatice la cele „clasice”, atunci când poate fi desprinsă voința legiuitorului în acest sens, într-un caz determinat.