Guvernanța corporativă a întreprinderilor publice (II)

1. Informații privind situația financiară și activitatea societății.

În primul rând, reținem că sunt supuse publicării situațiile financiare anuale. După cum știm, în funcție de volumul cifrei de afaceri a societății dar și de alte criterii, se întocmesc, anual, anumite situații financiare, respectiv, bilanțul, contul de profit de pierderi, etc. Aceste situații financiare sunt supuse aprobării adunării generale ordinare a acționarilor. Ca și hotărârile adunărilor generale, și aceste situații financiare vor fi publicate pe pagina de internet în termen de 48 de ore de la aprobarea lor, lucru care nu va înlătura însă obligația de publicare în registrul comerțului sau pe site-ul A.S.F., și nici obligația de depunere a acestora la administrația financiară.

De asemenea, vor fi supuse publicării pe pagina de internet a societății și raportările contabile semestriale, în termen de 45 de zile de la încheierea fiecărui semestru, precum și raportul de audit întocmit anual de către auditorii societății.

În ceea ce privește activitatea societății, vor fi publicate toate rapoartele consiliului de administrație sau, după caz, ale consiliului de supraveghere. În mod special, consiliul de administrație sau, după caz, consiliul de supraveghere va elabora și va publica pe pagina de internet un raport anual privind activitatea întreprinderii publice, nu mai târziu de data de 31 mai a anului următor celui cu privire la care se raportează.

Mai trebuie precizat și faptul că toate aceste informații, respectiv, situațiile financiare anuale și raportările contabile semestriale, rapoartele consiliului de administrație sau, după caz, ale consiliului de supraveghere și raportul de audit anual, trebuie păstrate pe pagina de internet a societății pe o perioadă de cel puțin 3 ani.

1. c) Date referitoare la membrii organelor de conducere.

În realizarea acestei obligații de transparență, societatea va publica pe pagina de internet lista administratorilor și a directorilor. De asemenea, vor fi publicate CV-urile membrilor consiliului de administrație și ale directorilor sau, după caz, ale membrilor consiliului de supraveghere si membrilor directoratului. În fine, societatea va publica pe website-ul propriu și nivelul remunerației tuturor membrilor organelor de conducere.

1. d) Codul de etică.

Acest document va fi publicat pe pagina de internet în 48 de ore de la adoptarea sa. În cazul modificării sau revizuirii acestuia, codul de etică la zi va fi postat până la data de 31 mai a fiecărui an.

3.23. Aprobarea unor tranzacții. Pentru evitarea și înlăturarea oricăror suspiciuni de afectare a intereselor legitime ale societății întreprindere publică, în cazul unor tranzacții – pe care legea le consideră expuse, de plano, acestui risc –, sunt instituite anumite cerințe specifice. Ca regulă, aceste cerințe impun obținerea unei aprobări a adunării generale a acționarilor sau, după caz, a consiliului de administrație sau de supraveghere ori cel puțin o informare a acționarilor.

Tranzacțiile vizate sunt cele care au ca obiect acte juridice încheiate de societate cu membrii organelor de conducere, cu acționarii și cu angajații sau cu rudele acestora.

Astfel, legea cere aprobarea adunării generale a acționarilor, în cazul oricărei tranzacții care are, individual sau într-o serie, fie o valoare mai mare de 10% din valoarea activelor nete ale societății, fie o valoare mai mare de 10% din cifra de afaceri a societății, dacă sunt încheiate cu administratorii ori directorii sau, după caz, cu membrii consiliului de supraveghere ori ai directoratului, cu angajații, cu acționarii care dețin controlul asupra societății sau cu o societate controlată de aceștia (procentul de 10% se va raporta la datele cuprinse în ultimele situații financiare auditate). De asemenea, aceeași aprobare se cere și în cazul tranzacțiilor încheiate cu soțul sau soția, rudele ori afinii până la gradul IV inclusiv ai acestor persoane, desigur, dacă valoarea tranzacției sau a tranzacțiilor depășește procentul de 10 %. În ceea ce privește aprobarea, în opinia noastră, aceasta nu trebuie să fie prealabilă încheierii actului juridic vizat de textul de lege, date fiind dispozițiile legii speciale care nu prevăd expres acest lucru (așa cum o face, de pildă, art. 150 din Legea nr. 31/1990) precum și regula generală potrivit căreia orice mandat poate fi ratificat (art. 1.311 NCC). De asemenea, în lipsa unei cerințe exprese în legea guvernanței corporative (așa cum o face, de pildă, Legea nr. 31/1990, în art. 150 și 153/22), după părerea noastră, competența aprobării actului juridic cade în sarcina adunării generale ordinare a acționarilor (iar nu extraordinare). Credem, totuși, că sancțiunea neobținerii acestei aprobări este nulitatea relativă a actului juridic astfel încheiat, alături de posibilitatea societății de a cere daune-interese de la membrii organelor de conducere care au încheiat actele juridice fără aprobarea adunării generale.

A doua categorie de acte juridice are în vedere ipotezele în care valoarea tranzacției (tranzacțiilor) respective nu depășește procentul de 10 %. În acest caz, se impune obligația de informare cu privire la încheierea acestor operațiuni încheiate cu persoanele în cauză, chiar dacă nu se mai cere o aprobare formală din partea adunării generale a acționarilor. Astfel, consiliul de administrație (sau, după caz, consiliul de supraveghere) are obligația de a informa acționarii despre o astfel de tranzacție, în cadrul primei adunări generale a acționarilor ce urmează încheierii actului juridic cu membrii organelor de conducere, acționarii, angajații sau rudele acestora. De asemenea, o astfel de informare (nu aprobare) este obligatorie și cu privire la orice act juridic încheiat cu o altă întreprindere publică ori cu autoritatea publică tutelară, dacă tranzacția are o valoare, individual sau într-o serie de tranzacții, de cel puțin echivalentul in lei a 100.000 euro. Este de observat însă faptul că legea nu impune o sancțiune pentru nerespectarea acestor informări.

În fine, dacă tranzacția este inițiată și încheiată de către directorul general al societății sau, după caz, de directoratul societății, acesta va supune aprobării consiliului de administrație (sau consiliului de supraveghere) orice tranzacție din categoria celor prevăzute mai sus. În acest caz, condiția aprobării nu se mai raportează la un procent din valoarea activelor sau a cifrei de afaceri, ci strict la valoarea tranzacției, și anume atunci când actul juridic are, individual sau într-o serie de tranzacții, o valoare de cel puțin echivalentul în lei a 50.000 de euro. În acest caz, consiliul de administrație sau de supraveghere poate dispune efectuarea unei expertize independente, pentru a verifica dacă tranzacția este corectă în raport cu ofertele de același tip existente pe piață. Și în cazul încălcării acestei obligații, societatea are la îndemână o acțiune în răspundere împotriva directorului respectiv, precum și o acțiune în anularea actului juridic încheiat fără aprobarea consiliului de administrație sau a consiliului de supraveghere.

În rapoartele semestriale și anuale ale consiliului de administrație sau, după caz, ale directoratului se vor menționa, într-un capitol special, actele juridice încheiate în condițiile despre care am vorbit mai sus, adică atât cele supuse aprobării cât și cele supuse obligației de informare ulterior încheierii acestora. În concret, se vor preciza următoarele elemente: părțile care au încheiat actul juridic, data încheierii și natura actului, descrierea obiectului acestuia, valoarea totală a actului juridic, creanțele reciproce, garanțiile constituite, termenele și modalitățile de plată, precum și alte elemente esențiale și semnificative în legătură cu aceste acte juridice, mai cu seamă, cele care au efecte asupra situației financiare a societății.

 3.24. Anularea actelor frauduloase. Indiferent de eventuala existență (chiar prealabilă) a unei aprobări a actului juridic și indiferent de valoarea actului juridic, legea guvernanței corporative instituie și o anumită prezumție de conflict de interese între societate și anumite persoane cu care societatea încheie acte juridice, prezumție care atrage posibilitatea anulării acestor acte ca fiind făcute în frauda societății. Și într-o atare situație, sancțiunea este nulitatea relativă a actului juridic încheiat, prezumția fiind instituită de art. 53 din legea guvernanței corporative și neputând fi acoperită nici prin aprobarea adunării generale a acționarilor dar nici prin informarea ulterioară a acționarilor (proceduri despre care am vorbit mai sus).

Trei condiții-premisă se impun a fi îndeplinite pentru incidența acestui caz de acțiune în anulare a actelor frauduloase, respectiv:

• Actul să fie făcut în frauda intereselor societății întreprindere publică;
• Actul să fie încheiat de un membru al consiliului de administrație sau al consiliului de supraveghere, de un director sau, după caz, de un membru al directoratului; subliniem, așadar, faptul că este vorba despre o decizie luată de un singur membru al organelor de conducere, fără a consulta ceilalți membri ai organelor de conducere sau cu ignorarea opiniei acestora;
• Actul juridic să fie încheiat cu una dintre următoarele categorii de persoane:
  • soțul, ascendenții sau descendenții acelui membru al organului de conducere care a decis încheierea actului, cu rudele în linie colaterală sau cu afinii săi până la gradul IV inclusiv;
  • administratorii ori directorii sau, după caz, cu membrii consiliului de supraveghere ori ai directoratului, cu angajații, cu acționarii care dețin controlul asupra societății sau cu o societate controlată, precum și cu soțul acestor persoane, cu ascendenții sau descendenții acestora, cu rudele în linie colaterală sau cu afinii până la gradul IV inclusiv ai acestora.

În ceea ce privește condițiile de exercitare a acțiunii în anulare, două aspecte speciale, derogatorii de la dreptul comun, trebuie reținute în această materie, și anume, calitatea procesuală activă și termenul în care poate fi exercitată această acțiune. Astfel, potrivit legii, poate introduce acțiunea în anulare a actului juridic prezumat fraudulos, orice acționar sau orice persoană desemnată de adunarea generală a acționarilor. Iar, în ceea ce privește termenul de introducere a acțiunii în anulare, acesta este de 6 luni de la data la care reclamantul a cunoscut faptul încheierii tranzacției, dar nu mai mult de 6 luni de la data aprobării de către adunarea generală a tranzacției. În opinia noastră, într-o astfel de ipoteză, societatea va putea cere și despăgubiri persoanelor vinovate, potrivit dispozițiilor generale ale legii societăților; nulitatea relativă a actului este, așadar, după părerea noastră, o sancțiune suplimentară și nu înlătură dreptul societății de a cere dezdăunări de la membrii organelor de conducere care au încheiat actele juridice în frauda societății.

 3.25. Sancțiuni. Legea stabilește sancțiuni contravenționale pentru nerespectarea prevederilor legale referitoare la guvernanța corporativă. Dintre faptele care atrag răspunderea contravențională, amintim doar pe cele mai importante, respectiv:

• Neîntocmirea scrisorii de așteptări și nepublicarea acesteia de către autoritatea publică tutelară,
• Nepublicarea anunțului privind selecția membrilor consiliului de administrație și a directorilor, sancțiune care poate fi aplicată atât autorității publice tutelare cât și consiliului de administrație,
• Nepublicarea politicii de remunerare de către consiliul de administrație,
• Nerespectarea dispozițiilor legale care asigură transparența întreprinderii publice sau nerespectarea obligațiilor de raportare.

Constatarea contravenției și aplicarea sancțiunii contravenționale se realizează de către persoanele împuternicite din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.

Dacă prin actul de constatare a contravenției sunt prevăzute măsuri de remediere a situației, stabilindu-se și un termen în acest scop, neîndeplinirea măsurilor dispuse, în termenul stabilit, cu vinovăție, constituie contravenție și se sancționează cu amendă a cărei limită minimă și, respectiv, a cărei limită maximă sunt dublul limitelor amenzii prevăzute de lege pentru contravenția în legătură cu care s-au dispus măsuri de îndreptare.

 Administrarea și conducerea regiilor autonome

4.1. Scurte considerații introductive. Ne-am ocupat, până acum, de societățile întreprinderi publice, urmând să analizăm, pe scurt, în cele ce urmează, și regiile autonome, abordând doar particularitățile acestui tip de persoană juridică, sub aspectul regulilor guvernanței corporative a întreprinderilor publice. Trebuie să observăm, încă de la început, faptul că, în cazul regiilor autonome, nu avem adunare generală a acționarilor, întrucât nu avem acționari, nu avem două sisteme de administrare (unitar și dualist), ci doar un singur sistem de conducere, cel clasic, bazat pe consiliu de administrație și, după caz, directori.

Practic, toate atribuțiile importante legate de procedura de desemnare și criteriile de stabilire și aprobare a remunerației administratorilor despre care am vorbit până acum în cazul societăților întreprinderi publice, vor fi transferate de la adunarea generală a acționarilor la autoritatea publică tutelară. Acesta este un aspect de esență pe care trebuie să-l avem în vedere încă de la început, întrucât doar astfel vom înțelege pe deplin diferențele de abordare legislativă a celor două categorii de întreprinderi publice, diferențe care, pe alocuri, sunt abia perceptibile; or, dacă vom reține rolul decisiv al autorității publice tutelare în cadrul regiilor autonome, vom reuși să evităm orice confuzii între acestea și societăți.

Este însă tot atât de adevărat că, în practică, este posibil ca, faptic, tot autoritatea publică tutelară să fie cea care va avea un cuvânt decisiv în procedura de desemnare și remunerare a administratorilor în cazul societăților, mai cu seamă, în cazul acelor societăți în care avem statul sau o unitate administrativ-teritorială ca acționar unic. Suntem tentați, inevitabil, să credem că autoritatea publică este cea care va decide în astfel de societăți, dat fiind că, potrivit legii, aceasta este competentă să desemneze reprezentanții statului sau ai unității administrative-teritoriale în adunarea generală a acționarilor societății. Or, o atare adunare a acționarilor, în ipoteza dată, este o ficțiune, pentru că, în realitate, singurul acționar va vota așa cum a fost mandatat de autoritatea publică tutelară. O astfel de percepție eronată este inerentă dar, în opinia noastră, nu și scuzabilă, pentru că, riguros juridic, vorbim despre două ipoteze distincte, două categorii de persoane juridice distincte, două autorități diferite; de aici derivă o serie întreagă de consecințe juridice, de asemenea, diferite.

 4.2. Autoritatea publică tutelară. Așa cum am precizat și la începutul prezentei secțiuni, spre deosebire de societăți (unde autoritatea publică tutelară doar exercită, în numele statului sau al unității administrative-teritoriale, calitatea de acționar), în cazul regiilor autonome, întrucât nu putem vorbi despre o adunare generală, puterile autoritățile publice tutelare sunt semnificativ mai largi. Cu alte cuvinte, în cazul regiilor autonome, așa cum prevede în mod expres legea guvernanței corporative, autoritatea publică tutelară coordonează, are în subordine sau sub autoritate regia autonomă. Vom enumera în continuare competențele autorității publice tutelare, pentru o mai bună delimitare a celor două categorii de întreprinderi publice – societăți și regii autonome – urmând ca despre acestea să mai amintim pe parcursul prezentei secțiuni. Astfel, autoritatea publică tutelară a regiei autonome:

a) întocmește scrisoarea de așteptări și o publică pe pagina proprie de internet pentru a fi luată la cunoștință de candidații la postul de administrator sau director aflați pe lista scurtă;
b) numește și revocă membrii consiliului de administrație;
c) negociază și aprobă indicatorii de performanță financiari și nefinanciari pentru consiliul de administrație;