Desființarea cu trimitere spre rejudecare în procesul penal. Nulități absolute și relative. Dezvoltare jurisprudențială și aplicare directă a Convenției CEDO

O chestiune interesantă este generată de acest nou motiv de rejudecare la prima instanță, din punct de vedere al contradicției cu principiul neagravării situației în propria cale de atac, non reformatio in peius, prevăzut de art. 418 C. pr. pen.

Este cunoscut că regula amintită se aplică nu doar în apel, ci și în cazul rejudecării după desființarea hotărârii cu trimitere, însemnând că instanța de rejudecare nu poate crea inculpatului o situația juridică mai grea decât cea care a generat calea de atac^[15]. Condiția este ca apelul admis să fie cel formulat de inculpat sau de procuror in favorem.

Astfel, admiterea apelului acuzării în defavoare nu pune probleme, situația dificilă fiind cea în care inculpatul formulează un apel nemotivat, sau, în motivele de apel omite să solicite desființarea cu rejudecare. Ne putem imagina chiar și situația în care apelantul inculpat solicită trimiterea, pe temeiul nepronunțării asupra unei fapte dintre cele reținute în sarcina sa. Mai mult decât atât și nefiind ținută de limitele declarației de apel sau a motivelor, instanța de control poate analiza apelul din oficiu, în baza efectului devolutiv prevăzut de art. 417 C. pr. pen., sub toate aspectele de fapt și de drept, cu rezerva de la art. 418, al neagravării situației inculpatului.

Întrebarea care se naște este dacă trimiterea spre rejudecare pentru ca instanța de fond să se pronunțe asupra unei fapte în condițiile omisiunii inițiale, este sau nu o agravare automată a situației inculpatului.

Este evident că instanța de apel nu deține mecanismul juridic prin care să impună primei instanțe o anumită soluție, în caz contrar încălcând limitele învestirii sale, ci instanța de control va indica doar aspectul omisiunii și va arăta temeiului de fapt și de drept al existenței faptei reținute. Instanța a quem poate pentru fapta respectivă să pronunțe oricare dintre soluțiile prevăzute de art. 396 C. pr. pen., pornind de la achitare, încetarea procesului penal, condamnare, stabilirea și amânarea aplicării pedepsei sau renunțarea la aplicarea acesteia. Fapta nu va putea însă să fie ignorată din nou.

Care va fi interesul inculpatului condamnat în prima instanță, pus, poate, în fața rămânerii definitive imediate a unei condamnări cu privare de libertate, să solicite și să obțină o trimitere cu rejudecare, unde situația i se poate agrava? Primul impuls va fi, cu certitudine, efectul dilatoriu al procedurilor, mai exact amânarea momentului încarcerării. Apoi poate fi și speranța unei soluții mai bune in concreto, deoarece primul judecător va deveni incompatibil, noul complet putând da o nouă interpretare probelor, după eventuala readministrare. Nu este exclusă o soluție contrară pentru fapta pentru care a fost deja condamnat, chiar una de achitare.

Principiul non reformation in peius înfrânge chiar și principiul legalității și cel al aflării adevărului, constituind o derogare de la acestea^[16] și instanța de apel, chiar dacă ar constata că o hotărâre este nelegală și netemeinică nu are căderea de a o desființa și de a crea părții o situație mai grea. Credem, deci, că motivul de desființare trebuie tratat cu maximă precauție în apelurile promovate de inculpați, de regulă, admiterea apelului ducând la o agravare a pedepsei din primul ciclu procesual.

Apreciem că instanța de apel nu poate, în considerarea motivului mai sus analizat, să trimită cauza spre rejudecare în situația în care prima instanță a omis să se pronunțe asupra stării de recidivă sau asupra revocării suspendării condiționate, în apelul declarat exclusiv de inculpat. Aceste stări de pluralitate infracțională nu se circumscriu noțiunii de „fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare”, fiind doar aspecte ce țin de încadrarea juridică a faptelor. Faptele ce atrag recidiva nu se „rețin” prin actul de sesizare nou, ci se face vorbire doar de starea pe care acestea o generează. Într-o speță în care, în apelul inculpatului, instanța a trimis cauza spre rejudecare, în fond fiind omisă revocarea unei suspendări condiționate anterioare în al cărei termen de încercare fusese comisă noua faptă, credem că instanța a procedat nelegal, încălcând principiul neagravării situației apelantului. Sesizând că nu-i poate agrava inculpatului situația în apel, instanța se desesizează, transmițând această sarcină primei instanțe.

Dintre motivele prevăzute expres de art. 421 pct. 2 lit. b) și cel ce privește nelegala citare ar putea genera anumite discuții odată cu Decizia CCR din 19.09.2017^[17], nepublicată până la acest moment. Regulile privind citarea sunt prevăzute sub sancțiunea nulității relative, nefiind prevăzute sub dispozițiile art. 281 alin. 1 C. pr. pen. Importanța acestora și a prezenței la proces a dus însă la o prezumție de vătămare, legiuitorul apreciindu-le vicii grave ale procedurilor, și prevăzându-le drept cazuri ce duc la trimiterea cu rejudecare în apel. Eroarea de citare trebuie să fie invocată doar de partea interesată, cea nelegal citată, interesul fiind unul privat. Instanțele au hotărât că nelegala îndeplinire a procedurii de citare poate fi invocată ca motiv de apel doar de partea nelegal citată și doar dacă procedura nu a fost îndeplinită la ultimul termen de judecată sau dacă la acest termen partea a invocat lipsa de procedură la termenele anterioare, dovedind o vătămare, și instanța i-a respins cererea de amânare a judecății^[18].

Observând însă comunicatul Curții Constituționale referitor la recenta decizie amintită, nu putem omite că se produce o schimbare de paradigmă a regimului nulităților relative. Afirmând că invocarea nulităților relative ar trebui să fie și un drept al instanțelor, Curtea extinde interesul protecției în sfera publică. Curtea a constatat că excluderea, prin dispozițiile de lege criticate, a posibilității ca judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară și instanța să ia în considerare, din oficiu, încălcările dispozițiilor care atrag nulitatea relativă a actului, aduce atingere, în principal, prevederilor constituționale ale art. 1 alin. (3), (5), privind statul de drept și principiul legalității și ale art. 124 referitor la înfăptuirea justiției^[19].

Prin urmare, s-ar putea afirma, sub rezerva motivării Curții a deciziei de neconstituționalitate a soluției legislative, că interesul criticilor în apel ale nelegalei citări devine și unul public, sintagma „invocată de acea parte” devenind fără conținut. În orice caz, până ce legea va interveni, discuțiile pe marginea impactului deciziei CCR asupra regimului nulităților relative rămâne deschisă.

Așa cum afirmam la început, motivele de desființare virtuale, neprevăzute de Codul de procedură, și-au făcut loc între soluțiile instanțelor de apel în ultima perioadă. În acest sens, frecvența cea mai mare o are omisiunea discutării schimbării de încadrare juridică, lipsa cercetării fondului și lipsa motivării sentinței de condamnare.

Neluarea în discuție a schimbării de încadrare juridică, prin nerespectarea dispozițiilor art. 386 C. pr. pen., duce la o gravă încălcare a drepturilor acuzatului, acesta fiind pus în situația de a fi condamnat fără a își exprima poziția cu privire la temeiul acuzării. Chiar pronunțarea asupra schimbării de încadrare direct prin sentință este supusă multor critici^[20], întrucât persoana va cunoaște doar în momentul pronunțării calificarea în drept a acuzației.

Uneori, în aceste situații, instanțele de apel consideră că aspectul poate fi remediat prin devoluția căii de atac, apreciind că trimiterea ar fi doar una formală și că vătămarea nu este una majoră, prin punerea în discuție a chestiunii în apel. La evaluarea acestei sensibile delimitări se are în vedere și gravitatea concretă a acuzațiilor aduse, aspectul existenței unui apărător ales sau declarația dată la prima instanță.

Uneori prima instanță condamnă inculpatul direct pentru o altă infracțiune decât cea pentru care s-a efectuat trimiterea în judecată. Nu vom fi în prezența cazului de desființare analizat anterior, deoarece instanța s-a pronunțat asupra faptei, dar sub o altă încadrare juridică. În aceste cazuri s-a statuat că instanța de apel fiind pusă în imposibilitatea de a exercita un control judiciar real cu privire la hotărârea apelată, nu s-ar putea pronunța, după admiterea apelului, o soluție pe fondul cauzei, deoarece ar echivala cu soluționarea cauzei direct în apel, ceea ce determină implicit răpirea unui grad de jurisdicție și încălcarea caracterului echitabil al procesului penal^[21].

Lipsa administrării probelor în acuzare în cazul în care inculpatul lipsește de la judecată se circumscrie și ea într-un motiv destul de frecvent de trimitere spre rejudecare. Felul de a proceda în acest fel contravine și principiului contradictorialității și al nemijlocirii. Interpretarea, e drept, tot mai rară a unor instanțe de fond dată art. 374 alin. (7) C. pr. pen. a fost uneori în sensul că, dacă inculpatul lipsește de la judecată, prezumția de necontestare a probelor administrate în faza de urmărire va opera în defavoarea sa, nemaifiind necesară citarea spre ascultare a martorilor, a persoanei vătămate sau a părții civile, în aplicarea principiului qui tacit consentire videtur.

Corect s-a apreciat însă în apel că, în situația în care inculpatul lipsă nu a avut posibilitatea reală de a contesta probele și de a-și exprima poziția procesuală în fața instanței, se impunea reaudierea martorului audiat în faza de urmărire penală pentru a garanta dreptul la un proces echitabil. Deși lipsa cercetării judecătorești nu constituie un caz de nulitate absolută, soluția se impune pentru a garanta respectarea dreptului la două grade de jurisdicție în materie penală asigurat de art. 2 Protocolul 7 CEDO, în contextul în care lipsa unei cercetări judecătorești echivalează cu lipsa judecății în primă instanță iar efectuarea acesteia pentru prima dată în apel privează partea de calea de atac^[22].

Nemotivarea sentinței, lipsa argumentelor juridice în fundamentarea unei soluții de condamnare este un alt motiv care duce, tot mai frecvent, la desființarea cu trimitere a cauzei, în cazurile în care instanțele de fond se limitează în hotărâri la preluarea în integralitate, sau în mare parte a actului de acuzare, urmat de arătarea pedepselor aplicate inculpaților.

S-a trimis astfel spre rejudecare o cauză în care judecătorul fondului copiază actul de sesizare al instanței de judecată în totalitatea sa, fără a face propria analiză a acuzațiilor aduse inculpatei și menționate în actul de sesizare^[23].

Structura unor sentințe este de-a dreptul surprinzătoare, în sensul că, după arătarea probatoriului administrat în faza de urmărire penală și, eventual, în faza judecății, se procedează la preluarea stării de fapt arătate în actul de sesizare, întocmai, sau prin intercalarea unor pasaje. Apoi judecătorul trece în mod direct la stabilirea încadrării juridice și la arătarea modului de individualizare al pedepsei. Structura este uneori inversată, stării de fapt (a se înțelege rechizitoriului) urmându-i precizarea că aceasta se probează cu mijloacele de probă ce sunt mai apoi enumerate.

Instanțele care procedează astfel omit că, potrivit art. 403 alin. (1) lit. c) C. pr. pen., expozitivul sentinței trebuie să cuprindă „motivarea soluției cu privire la latura penală, prin analiza probelor care au servit ca temei pentru soluționarea laturii penale a cauzei și a celor care au fost înlăturate (…) precum și analiza oricăror elemente de fapt pe care se sprijină soluția dată în cauză”.

Instanțele de apel au fost deseori critice cu sentințele lipsite de o motivare judicioasă, constatând că nu rezultă în baza unui raționament judiciar propriu care sunt actele materiale ce intră în conținutul infracțiunii, analiza tipicității obiective și subiective a infracțiunii, analiza apărărilor formulate de inculpat. S-a arătat că singura contribuție a judecătorului de la prima instanță în redactarea considerentelor hotărârii s-a limitat la preluarea situațiilor de fapt și a încadrării juridice din cuprinsul rechizitoriului precum și la inserarea a trei paragrafe și a minutei fără a analiza în baza unui raționament juridic argumentele care impun soluția pentru care au optat. Toate aceste argumente, se arată mai departe, sunt de natură a indica lipsa unei judecăți efective, ce nu poate fi suplinită de către instanța de apel, întrucât ar duce la lipsirea inculpaților de un grad de jurisdicție^[24].

Trimiterea spre rejudecare a fost pronunțată, în cazuri similare și pentru că motivarea unei hotărâri reprezintă un element de transparență a justiției inerent oricărui act jurisdicțional, iar hotărârea judecătorească nu este un act discreționar, ci rezultatul unui proces logic de analiză științifică a probelor analizate în cauză în scopul aflării adevărului, sinteză a operei de judecată, motivarea reprezentând argumentarea în scris a rațiunii ce determină pe judecător să adopte soluția dispusă în cauză^[25].

Chiar respingerea nemotivată a unor cereri în probațiune sau excepții formulate de inculpați a fost uneori apreciată de instanțele de apel ca o lipsă a judecății efective, deoarece contravine nu numai dreptului la un proces echitabil, ci și dreptului la apărare reglementat în favoarea tuturor inculpaților în legislația națională și europeană, iar celeritatea invocată de instanță nu poate afecta unul dintre drepturile importante ale persoanei, respectiv dreptul la apărare^[26].

Observând aceste motive de trimitere a dosarelor pentru rejudecare, neprevăzute expres de legislația procesual penală, dar deduse din aplicarea directă a principiilor procesului echitabil garantat de Convenția de la Roma, s-a propus în mod just^[27] ca o viitoare modificare legislativă să cuprindă, printre cauzele de la art. 421 pct. 2 lit. b) și a ipotezelor care să vizeze asigurarea efectivă a dreptului la un proces echitabil și a dreptului la două grade de jurisdicție, în acest fel, instanțele nemaifiind nevoite să recurgă la aplicarea directă a Convenției. Credem totuși că rezerva legiuitorului față de această soluție este dată, probabil, de deschiderea unor posibilități mai largi a unor soluții de trimitere, acestea fiind considerate, totuși, ultima ratio.

În concluzie, apreciem că soluțiile jurisprudențiale de desființare cu trimitere spre rejudecare în cazurile în care sunt încălcate drepturi fundamentale în judecata în primă instanță, tot mai frecvent adoptate de instanțe, sunt binevenite, iar aplicarea directă a Convenției europene se impune în situațiile vicierii grave a principiilor judecății inițiale. Acestea au și un rol de disciplinare a instanțelor de fond, cu consecința creșterii standardului de rigurozitate al analizelor probelor și apărărilor, ducând, în final, la creșterea calității actului de justiție penală.