Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracţiune de corupţie

Asemenea norme incomplete, denumite în literatura de specialitate norme-cadru sau norme în alb, deşi intră în vigoare deşi în vigoare la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, sau la data arătată în cuprinsul lor, deoarece îşi complinesc conţinutul prin indicarea în norme ulterioare a conduitelor sociale interzise, pentru fiecare modalitate de săvârşire a infracţiunii, incriminarea va opera doar de la data intrării în vigoare a legii complinitoare, şi nu de la data intrării în vigoare a normei‑cadru, fapt care afectează grav previzibilitatea normei de incriminare, lăsând loc erorii asupra normei de drept extrapenal, care în redactarea actualului Cod penal constituie o cauza de neimputabilitate, de care însă judecătorii sunt prea puţin dispuşi să ţină seama de ea invocând mereu principiul nemo censetur ignorare legem (nimeni nu se poate apăra cu necunoaşterea legii), deja perimat în contextul actualului Cod penal, în care art. 30 alin. 4 C. pen. prevede expres că nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală săvârşită de persoana care, în momentul comiterii acesteia se afla în eroare din cauza necunoaşterii unei dispoziţii legale extrapenale.

De mult timp ne-am exprimat în sensul că folosirea normelor în alb conferă flexibilitate sistemului normativ, utilizarea lor în domeniul penal este nerecomandabilă, deoarece deschide calea unei delegări legislative în domeniul penal unor autorităţi statale care nu au competenţe în domeniul penal, organizarea şi exercitarea unor profesii putând fi făcute prin ordonanţe ale Guvernului, regulamente ori statute profesionale. Completarea normei penale cu asemenea dispoziţii extrapenale lezează grav principiul legalităţii incriminărilor, motiv pentru care am opiniat în sensul nefolosirii în domeniul penal a unor asemenea tehnici legislative de incriminare^[29].

În condiţiile în care prin incriminarea oricărei acţiuni sau inacțiuni de încălcare a atribuțiilor de serviciu sau de îndeplinire defectuoasă a acestora, orice faptă constituie infracţiune se încalcă principiul potrivit căruia soluția penală este ultima ratio, recurgându-se la ea numai în măsura în care este necesară într-o societate democratică și sancțiunea este proporționala cu încălcarea care a determinat luarea acesteia.

În considerentele deciziei nr. 405/2016 Curtea reţine că principiul potrivit căruia soluţia penală este ultima ratio „trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat”, sau că „din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală”.

Dacă valoarea considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale se răsfrânge nu numai asupra dispozitivului acesteia, ci şi asupra activităţii de legiferare nu se poate justifica incriminarea oricărei încălcări a atribuţiilor de serviciu ca infracţiune câtă vreme mijlocele oferite de legislaţia muncii (recuperarea prejudiciilor, desfacerea contractului de muncă etc. sau a celor de drept administrativ (anularea actului, atragerea răspunderii materiale a funcţionarului) constituie o reacţie adecvată şi proporţională în raport cu o anumită valoare a pagubei.

Fără existenţa unui limite valorice de la care fapta constituie infracţiune, legiuitorul penal a eliminat practic din sfera mijloacelor legale răspunderea materială și disciplinară a funcționarilor.

În aceeaşi decizie Curtea reţine că: „Curtea reţine că, deşi, în principiu, Parlamentul se bucură de o competenţă exclusivă în reglementarea măsurilor ce ţin de politica penală a statului, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Astfel, Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcţie de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opţiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigenţelor constituţionale”.

Nu s-ar putea susţine că incriminarea oricărei încălcări a atribuțiilor de serviciu care cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice trebuie pedepsită cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică”, deoarece în mod flagrant aceasta ar contraveni prevederilor art. 53 alin. 2 din Constituţie, nefiind necesară într-o societate democratică și sancțiunea este disproporționată în raport cu inculcarea care a determinat luarea acesteia.

Exemplele din practica jurisdicţională a altor curţi constituţionale (Lituania, Portugalia, Ungaria) regăsite în cuprinsul deciziei amintite justifică o reexaminare a normei de incriminare prevăzută de art. 297 C. pen. raportat la prevederile art. 53 alin. 2 din Constituţia României.

De altfel Curtea constată că: „în prezent, orice acţiune sau inacţiune a persoanei care se circumscrie calităţilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârşite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale”.

Desigur că fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu nu a fost aceasta dacă încă la vremea legiferării Codului penal din 1968 exista un prag valoric sub care fapta nu constituia infracţiune.

Curtea constată că: „analizând comparativ reglementarea infracţiunii de abuz în serviciu cu dispoziţiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reţine că, deşi nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârşirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât şi alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenţei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităţi a vătămării rezultate din comiterea faptei”.

 De asemenea: „Curtea observă că noţiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracţiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanţiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noţiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorităţii publice, învestite cu competenţe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătoreşti. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noţiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislaţie distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepţiei de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti.

80. În concluzie, Curtea reţine că sarcina aplicării principiului „ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare – ministerul public şi instanţele judecătoreşti –, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

Toate aceste considerente ale Curţii Constituţionale nu au putut convinge legiuitorul să reformuleze norma de incriminare, cearta politicianistă prevalând asupra nevoilor de modernizare a legislaţiei

X. Ce-i de făcut? („Что делать?”, după Cernîşevschi^[30])

Un distins jurist exprima într-o postare pe blogul său: „Ca să fiu sincer, eu aş abroga acel text. Cu totul, nu cu 200.000 lei sau orice alte sume”^[31].

O măsură atât de radicală nu se poate lua deoarece am semnat totuşi nişte tratate, dar am putea să ne aşezăm în rândul celorlalte ţări europene şi să redefinim abuzul în serviciu aşa cum ne cere Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei prin Rezoluţia nr. 1950(2013) în aplicarea recomandărilor Comisiei de la Veneţia

Abuzul în serviciu ar putea fi fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu intenţia de a obţine un beneficiu material ilicit pentru sine sau pentru altul, abuzează de funcţia sa oficială, depăşeşte limitele atribuţiilor sale sau nu îşi îndeplineşte îndatoririle prevăzute de lege sau de ordonanţele Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor fundamentale ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică, dacă fapta nu constituie o altă infracţiune mai gravă.

Avantajul unei asemenea incriminări ar fi acela că nu mai pune în discuţie valoarea pagubei cauzate altei persoane deoarece fapta fiind comisă în scopul de a obţine un beneficiu material ilicit pentru sine sau pentru altul este indiferentă valoarea pagubei şi paguba produsă terţului nu se poate confunda cu folosul urmărit pentru sine sau pentru altul.

Această definiţie ar duce la abrogarea art. 13² din Legea nr. 78/2000 şi revenirea abuzului în serviciu acolo unde îi este locul printre infracţiunile de serviciu.

Dacă se preferă ca forma amintită mai sus să corespundă unei variante agravate a infracţiunii atunci forma tip (de bază) ar trebui să limiteze valoarea pagubei până la care fapta nu constituie infracţiune.

După modelul altor coduri abuzul în serviciu ar putea fi în acest caz: fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu intenţie abuzează de funcţia sa oficială, depăşeşte limitele atribuţiilor sale sau nu îşi îndeplineşte îndatoririle prevăzute de lege sau de ordonanţele Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă mai mare de (10/100/200 salarii minime pe economie) ori o vătămare a drepturilor fundamentale ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la … la … ani sau amendă și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică, dacă fapta nu constituie o altă infracţiune mai gravă.

Salariul minim avut în vedere pentru aplicarea prevederilor amintite este cel prevăzut de legea în vigoare la data comiterii faptei

Ca variantă asimilată ar trebui incriminată fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA.

Rămâne desigur varianta agravată a infracţiunii atunci când aceasta a avut consecinţe deosebit de grave.

Propunerile de mai sus pot fi un început pentru elaborarea unei norme de incriminare a abuzului în serviciu, care să se despartă de originea sa comunistă şi să răspundă cerințelor europene.

Nu ştiu dacă cineva o va citi măcar, necum să o aducă în atenţia forului legislativ, dar sunt sigur că avatarurile infracţiuni de abuz în serviciu nu vor înceta odată adoptată noua definiţie a infracţiunii, propusă prin proiectul legii de modificare a Codului penal.

Prea abuzăm de abuzul în serviciu!