Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracţiune de corupţie

Necesitatea unei reacţii sociale faţă de „mica infracţionalitate” (petite delinquance; Kleinkriminalität; Bagatellkriminalität), înţelegând prin aceasta faptele care formal îndeplinesc condiţiile unei infracţiuni, dar care prin atingerea minimă adusă valorilor sociale nu justifică aplicarea unei pedepse, a determinat căutarea de soluţii alternative pedepselor penale^[18].

Un curent de depenalizare a unor asemenea fapte, susţinut de Asociaţia Internaţională de Drept Penal^[19] şi de Consiliul Europei^[20] s-a exprimat în diverse forme legislative atât în cadrul sistemelor penale, prin modalităţi de sancţionare alternative a pedepselor, cât şi prin modele extrapenale cum sunt cele de mediere sau chiar prin dezincriminarea unor fapte.

Deşi noţiunea de depenalizare poate fi înţeleasă şi în sensul de dezincriminare a faptei^[21], înţelegem să folosim această noţiune pentru operaţiunea prin care autorităţile judiciare în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, fie renunţă la exerciţiul acţiunii penale, fie renunţă la aplicarea pedepsei în favoarea unor măsuri (sancţiuni) administrative.

În această ipostază depenalizarea faptei nu înseamnă dezincriminarea ei, fapta abstractă rămânând prevăzută de legea penală ca infracţiune, dar fapta concretă, deşi întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii, în raport de consecinţele acesteia şi de conduita făptuitorului, nu justifică aplicarea unei pedepse.

Codul penal din 1968 a reglementat instituţia înlocuirii răspunderii penale, înscriindu-se într-un curent mai larg european de depenalizare a unor fapte de un pericol social redus, chiar dacă modalitatea de realizare a acestui obiectiv este specifică legislaţiilor penale est-europene.

Înlocuirea răspunderii penale era un mijloc de individualizare judiciară a răspunderii penale care permitea instanţelor judecătoreşti să aprecieze asupra necesităţii şi oportunităţii aplicării unor sancţiuni penale sau să dispună în locul acestora doar unele sancţiuni administrative.

Legea nr. 104/1992, pentru a pune în acord reglementările Codului penal cu Constituţia din 1991 care prevede că justiţia se realizează numai de către instanţele judecătoreşti, a abrogat prevederile art. 96 şi 97 C. pen. privind înlocuirea răspunderii penale de către organele obşteşti cu atribuţii jurisdicţionale, astfel că înlocuirea răspunderii penale a fost dată în competenţa exclusivă a instanţei.

În încercarea de revitalizare a acestei instituţii juridice care, datorită condiţiilor restrictive în care putea fi luată o asemenea măsură, maximul pedepsei închisorii de cel mult 6 luni, câtă vreme în Partea specială a Codului penal, infracţiunile pedepsite cu închisoarea de până la 6 luni se puteau număra pe degetele de la o mână, înlocuirea răspunderii penale nu şi-a putut realiza scopul propus, fiind practic o instituţie născută moartă. Legea nr. 104/1992 a majorat maximul pedepsei prevăzute de lege pentru faptele în legătură cu care se putea dispune o asemenea măsură la 1 an şi pentru fapte expres enumerate, pedepsite cu închisoarea mai mare de 1 an a prevăzut o limită valorică a prejudiciului la 3.000 de lei pentru fapte intenţionate şi 10.000 lei pentru faptele comise din culpă. Nici prin această modificare instituţia amintită nu s-a revigorat, dimpotrivă, datorită inflaţiei, limitele valorice ale prejudiciului au devenit derizorii.

Legea nr. 140/1996 a însemnat o nouă încercare eşuată de a repune în practica instanţelor această modalitate de individualizare a răspunderii juridice.

Măsura a fost judiciarizată complet, posibilitatea înlocuirii răspunderii penale fiind dată în exclusivitate instanţelor judecătoreşti, organele Ministerului Public încetând de a mai avea posibilitatea luării acestei măsuri, iar limitele juridice ale prejudiciilor cauzate prin faptele pentru care se putea dispune o asemenea măsură au fost ridicate la 100.000 lei vechi şi, respectiv 500.000 lei vechi dar, datorită inflaţiei, au ajuns în curând nesemnificative şi ele.

Eşecul acestei instituţii de drept penal în legislaţia noastră rezidă şi în existenţa unei alte reglementări paralele. Prin Legea nr. 6/1973 a fost introdus în Codul penal art. 18¹ care permitea ca, în cazul în care fapta nu prezintă pericolul social al unei infracţiuni, procurorul sau instanţa să dispună scoaterea de sub urmărire penală sau achitarea, după caz, şi să aplice o sancţiune administrativă dintre cele prevăzute de art. 91 C. pen., organele judiciare dând prevalenţă acestei instituţii, în detrimentul înlocuirii răspunderii penale.

Noul Cod penal a renunţat atât la instituţia înlocuirii răspunderii penale în forma prevăzută de art. 90, cât şi la instituţia lipsei de pericol social a faptei prevăzută de art. 18¹ din Codul penal din 1968, în favoarea renunţării la pedeapsă, ca o nouă modalitate de înlocuire a răspunderii penale.

În paralel noul Cod de procedură penală reglementează principiul oportunităţii exercitării acţiunii penale şi instituţia renunţării la urmărirea penală.

Atât renunţarea la pedeapsă cât şi renunţarea la urmărirea penală au ca efect înlocuirea răspunderii penale cu o răspundere administrativă.

Ambele instituţii, utilizate de altfel cu destulă reţinere de către organele judiciare, impun însă încărcarea rolului organelor judiciare cu cauze în care cheltuielile judiciare şi salariile ocazionate de plata organelor de cercetare penală şi ale judecătorilor implicaţi în soluţionarea lor pot fi mai mari decât prejudiciul produs.

Nu vedem de ce prin legea de modificare a Codului penal nu s-ar putea fixa o limită valorică sub care fapta nu constituie infracţiune^[22].

 VIII. Ce au dispus constituţionalii şi ce a urmat după aceea

Sesizată fiind Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 297 alin. (1) din Codul penal şi ale art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, în ce priveşte folosirea sintagmei „nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos” care ar contraveni, în concepţia celor care au formulat excepţia, articolului 1 alin. (5), art. 21 alin. (3) din Constituţie, art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi Convenţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei adoptată la New York şi, implicit, art. 11 alin. (1) şi (2) şi art. 20 din Constituţie, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate constatând că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii^[23]”.

Mai important decât dictumul acestei decizi sunt considerentele ei. Ele marchează o schimbare majoră în interpretarea nomelor în alb, repudiind trimiterea făcută prin normele cadru improprii (în alb), adică acele norme care îşi completează conţinutul cu prevederi din legislaţia secundară (hotărâri de guvern, norme de aplicare, regulamente etc.), considerând constituţionale doar normele cadru (în alb) proprii, care fac trimitere la alte norme juridice cu aceeaşi forţă juridică, lege organică, lege sau ordonanţă de urgenţă^[24].

În materie penală completarea normelor în alb corespunde principiului legalităţii incriminărilor numai în măsura în care conţinutul lor se completează cu dispoziții de aceeaşi forţă juridică la fel ca norma pe care o completează.

Neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act, spune Curtea Constituţională, trebuie analizată de organele judiciare numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului.

O întreagă abordare a modului de interpretare a legalităţii normei de incriminare în alb este aruncată peste bord.

Deciziile interpretative sau intermediare, denumite în doctrină şi decizii cu rezervă de interpretare nu duc la abrogarea textului vizat de neconstituţionalitate, constatând însă că numai acest înţeles poate fi aplicat de instanţa judecătorească, orice altă interpretare a normei fiind io ipso neconstituţională. Ele nu sau ca efect încetarea efectelor juridice ale normei la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dar de la data publicării lor în Monitorul Oficial ele sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. (art. 147 alin. 4 din Constituție)

Consideraţiile privitoare la efectele deciziilor pure şi simple de constatare a neconstituţionalităţii privind necesitatea menţionării chiar în textul considerentelor deciziei a efectelor pe care decizia le produce sunt valabile mutatis mutandis şi în cazul deciziei interpretative, impunând instanţelor o interpretare în sensul impus de aceasta.

Decizia a deschis cutia Pandorei, dat fiind că decizia amintită este aplicabilă şi cauzelor în curs de judecată, efectele lor producându-se în viitor.

În faţa unei pasivităţi mai mult decât reprobabile a Guvernelor în raport de deciziile Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti, cărora un asemenea mod de interpretare a dispoziţiilor art. 246-247 din vechiul Cod penal şi a celor din art. 297 ale actualului Cod penal li se impune în virtutea prevederilor constituţionale au decis, în cauzele în care au fost sesizate cu infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. I C. pen., achitarea inculpaţilor în măsura în care încălcarea atribuţiilor de serviciu făcea trimitere la legislaţia secundară.

Curtea de Apel Alba Iulia prin decizia nr. 1119/15.12.2016 a admis contestaţia la executare împotriva sentinței penale nr. 551/19.10.2015 pronunțate de Judecătoria Sibiu în dosarul nr. 3563/306/2014, a desfiinţat în parte sentinţa penală apelată, în ce privește soluţiile de condamnare a inculpaţilor pentru comiterea infracţiunii de abuz în serviciu și procedând la o nouă judecată în aceste limite în baza art. 396 alin. 5 Cod procedură penală, art. 16 alin. 1 lit. b) teza I Cod procedură penală și în aplicarea Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, a achitat inculpații de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 alin. 1 Cod penal rap. la art. 13² din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 din Codul penal, considerând că fapta nu este prevăzută de legea penală deoarece pretinsele încălcări ale atribuţiilor de serviciu fac trimitere la legislația secundară. Instanţa a avut în vedere modificarea elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 297 alin. 1 C. pen. în urma pronunțării deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, fiind exclusă posibilitatea comiterii acesteia prin încălcarea unui act normativ altul decât o lege sau o ordonanță.

Instanţa a avut în vedere și prevederile art. 3 din Legea nr. 187/2012 potrivit cărora dispozițiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile și în situațiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracțiune potrivit legii noi din cauza modificării elementelor constitutive ale infracțiunii, inclusiv a formei de vinovăție, cerută de legea nouă pentru existența infracțiunii.

Curtea de Apel Alba Iulia a constatat ca a intervenit o dezincriminare parţială a acestei fapte în situația în care îndeplinirea defectuoasă a unei îndatoriri de serviciu are loc prin încălcarea oricărui alt act normativ în afara de lege, ordonanță sau ordonanță de urgență, aceasta fiind și situația faptei pentru care a fost condamnat contestatorul din amintita cauză^[25].

Pentru motive similare Tribunalului Bihor a dispus achitarea inculpatului trimis în judecată în dosarul nr. 3546/111/2014 pentru comiterea infracţiunii de abuz în serviciu și obținerea unui folos necuvenit pentru sine sau pentru altul prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. 1 noul Cod penal cu aplicarea art. 5 noul Cod penal (sentinţă nedefinitivă)^[26]

Curtea de Apel Cluj prin decizia pronunţată în dosarul nr. 1436/33/2015 a adoptat o soluţie similară^[27].

Exemplele ar putea continua dar pentru că unele hotărâri nu sunt definitive şi nu ne-am propus să examinăm legalitatea acestor hotărâri, nebeneficiind de o motivare completă a acestora, constatăm doar că s-a dezlănţuit furtuna şi nu avem o reacţie clară a Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie, iar modificările legislative preconizate nu par să fie cele mai bune.

IX. De ce cârcotim noi ?

Răspunsul e simplu: Pentru că nu ni se respectă Constituţia!

Proiectul de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal nu va rezolva în mod corespunzător deficienţele normelor de incriminare prevăzute de art. 297 şi art. 13² din Legea nr. 78/2000. deoarece nu face decât să reproducă dictumul deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale prevăzând că: „(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea unei legi, a unei ordonanțe a Guvernului sau a unei ordonanțe de urgență a Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică^[28]”.

Şi noua formulare a normei de incriminare contravine dispoziţiilor art. 53 alin. 2 din Constituție, potrivit cărora „restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii”.

Noua redactare a normei de incriminare nu ia în considerare recomandările Comisiei de la Veneția cu privire la abuzul în serviciu şi excesul de autoritate care trebuie interpretate în sens îngust și aplicate cu un prag înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă şi nici recomandările Adunării Parlamentare a Consiliului Europei prin Rezoluţia nr. 1950(2013), care îndeamnă acele state ale căror reglementări penale includ încă dispoziţii generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziţii, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare.