Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracţiune de corupţie

În loc să redefinească abuzul în serviciu în concordanţă cu prevederile Convenţiei de la Merida în cuprinsul Codului penal, legiuitorul român a preferat o soluţie contra firii, introducând prin Legea nr. 421/2004 o normă de referire (art. 13² al Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie), articol potrivit căruia (după o altă modificare prin Legea nr.187/2012) are următorul cuprins: „În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime”.

În mod normal această variantă normativă a infracţiunii de abuz în serviciu este o formă agravată a acestei infracţiuni şi locul ei ar fi fost ca alineat nou în cuprinsul art. 297 C. pen., ca infracţiune de serviciu şi nu în cuprinsul Legii nr. 78/2000 ca infracţiune asimilată infracţiunilor de corupţie, categorie care nu se regăseşte în sistematizarea Părţii Speciale a Codului penal.

Examinând constituţionalitatea acestei norme de incriminare Curtea Constituţională a decis că deşi legea nu defineşte noţiunea de „folos necuvenit”, acest fapt „nu lipseşte norma incriminare de condiţiile de claritate, previzibilitate şi accesibilitate. Noţiunea de folos necuvenit utilizată de legiuitor nu are un caracter echivoc, întrucât îşi are explicaţiile doctrinare conturate de-a lungul anilor şi reflectă faptul că folosul astfel obţinut este „legal nedatorat”, are caracter de retribuţie, constituind o plată ori răsplată în vederea determinării unui act explicit, un contraechivalent al conduitei lipsite de probitate al subiectului activ al infracţiunilor de abuz în serviciu ori de uzurpare a funcţiei. De altfel, câtă vreme ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, atunci folosul presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate^[4]”.

Curtea Constituţională nu a fost sesizată însă cu privire la constituţionalitatea incriminării prin norme juridice în alb, dar nici nu a asimilat noţiunea de folos necuvenit cu paguba ca element al infracţiunii de abuz în serviciu în forma sa tip prevăzută de art. 297 alin. 1 C. pen.

Prin incriminarea în art. 13² al Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie o normă de referire (tot normă incompletă) face referire la infracţiunea incriminată prin art. 297 C. pen., care este cuprinsă de asemenea într-o normă incompletă (norma cadru, normă în alb), ceea ce evident a permis într-o interpretare extensivă (in mala parte) formarea unui concurs de infracţiuni între infracţiunea de luare de mită (ea însăşi un abuz) reglementată de o normă specială în raport cu infracţiunea de abuz în serviciu, reglementată printr-o normă cu caracter general în raport cu celelalte infracţiuni de serviciu, încălcându-se principiul general recunoscut potrivit căruia specialia generalibus derogant.

Pe lângă întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în forma sa tip,în cazul formei agravate prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, trebuie să existe un element suplimentar, care îi conferă caracterul agravat şi anume folosul necuvenit, astfel că nu poate exista identitate între folosul necuvenit şi paguba ca rezultat al infracţiunii de abuz în serviciu, în forma sa de bază, deoarece aceasta ar însemna că de câte ori infracţiunea de abuz în serviciu a cauzat un prejudiciu, implicit s-a generat un folos în favoarea cuiva, astfel că abuzul în serviciu nu s-ar putea săvârşi decât în forma sa agravată prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 şi niciodată în forma sa de bază prevăzută de art. 297 C. pen.

În literatura juridică s-a încercat să se justifice această practică prin aceea că: „Reglementarea distinctă a grupei infracţiunilor de serviciu, în raport cu grupa infracţiunilor de corupţie subliniază cu supramăsură intenţia legiuitorului de a atribui celor două grupe de infracţiuni câte un obiect juridic specific şi, implicit, diferit, fapt de natură a produce o serie de consecinţe juridice în planul aplicării dreptului, precum, posibilitatea existenţei, reţinerii unui concurs de infracţiuni între infracţiunile din grupa celor de serviciu şi infracţiunile din grupa celor de corupţie, ceea ce înseamnă că legiuitorul noului cod a atenuat caracterul subsidiar al infracţiunii de abuz în serviciu (art. 297 C. pen.), această infracţiune putând fi săvârşită în concurs cu infracţiunile de corupţie, împrejurare care, deopotrivă, este de natură să accentueze regimul sancţionator în ipoteza în care în discuţie intră şi o infracţiune de corupţie şi, în acest fel, legiuitorul a răspuns şi exigenţelor Convenţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei^[5]”.

În primul rând exigenţele Convenţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei ar impune incriminarea abuzului în serviciu numai dacă faptele au fost comise „cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate” ceea ce ar implica o incriminare ex novo, iar acolo unde există o incriminare generală a abuzului în serviciu, fie să se redefinească infracţiunea, fie să se agraveze forma tip a infracţiunii, constând doar în fapta unui agent public de a abuza, cu intenţie, de funcţiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale un act contrar legii.

Obiectul juridic specific al fiecărei infracţiuni nu implică în mod necesar un concurs de infracţiuni atunci când acestea au un obiect juridic generic identic, or în cazul de faţă atât infracţiunea de abuz în serviciu cât şi infracţiunea de luare de mită au același obiect juridic generic, valoarea socială protejată fiind corecta îndeplinire a atribuţiilor de serviciu, a căror premisă este existenţa raporturilor dintre angajat şi angajator, norma de incriminare cu caracter special având prioritate faţă de norma generală cadru de incriminare a abuzului în serviciu.

A raţiona altfel ar însemna că în toate cazurile în care s-au comis de către un funcţionar infracţiuni cu obiect juridic specific (de lapidare, purtare abuzivă etc.) acesta a comis şi infracţiunea de abuz în serviciu, ceea ce este evident o absurditate. Într-o asemenea logică şchioapă ar însemna că ori de câte ori se săvârşeşte o infracțiune de delapidare, sau conflict de interese s-a săvârşit şi infracţiunea de abuz în serviciu conexă infracțiunilor de corupţie deoarece s-a realizat un folos pentru sine sau pentru altul.

Ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet

Vai de mama ei de logică!

În ce priveşte noţiunea de folos necuvenit s-a ajuns până acolo încât instanţele să considere că voturile pe care inculpații doreau să le obţină prin mijloace ilegale realizează în sine scopul special cerut de norma de incriminare pe latura subiectivă a infracțiunii, reprezentând folosul necuvenit urmărit de către aceștia^[6], politizând excesiv norma penală.

Dar nu mă mai miră nicio asemenea absurditate câtă vreme am văzut condamnat un funcţionar care abuzând de funcţia sa a pretins favoruri sexuale (concretizate până la urmă în două săruturi acordate de persoana abuzată-investigator sub acoperire!), în concurs cu infracţiunea de abuz în serviciu asimilată infracţiunilor de corupţie cu motivarea că favorul sexual este un folos necuvenit^[7].

Am rămas doar cu o dilemă: nu ştiu nici azi dacă sărutul este un act sexual şi dacă favorul sexual este un folos.

Naiba ştie!

Cert este că în 2016 mai mult de un sfert din inculpaţii trimişi în judecată în 2016 au comis infracţiuni de abuz în serviciu. Prejudiciul identificat de DNA numai pentru fapte de abuz în serviciu în 2016 este de peste 260 de milioane de euro^[8].

Raportul evidenţiază faptul că în general cauzele au fost soluţionate în timp de până la 2 ani de la prima sesizare.

Din cele 4928 cauze rămase nesoluţionate la sfârşitul anului 2016, 2.151 dosare aveau ca obiect infracțiuni de abuz în serviciu^[9].

Ceea ce nu relevă raportul este că această primă sesizare a intervenit cam târzior, la 3-6 ani de la comiterea faptei.

În această situaţie se pune problema eficienţei utilizării mijloacelor şi tehnicilor speciale de investigare sau cercetare cu care ne-am „procopsit” în Codul de procedură penală (cap. IV-V art. 138-154) în dauna drepturilor noastre fundamentale.

Marea corupţie, în vederea combaterii căreia a fost creată Direcţia Naţională Anticorupţie nu se confundă cu abuzul în serviciu asimilat actelor de corupţie (printr-o interpretare extrem de largă), motiv pentru care nu am văzut justificat protestul vehement de contestare a introducerii unui prag valoric sub care fapta nu constituie infracţiune deoarece cheltuielile judiciare pentru cercetarea ar putea fi mai mari decât valoarea prejudiciului cauzat.

O politică penală raţională ţine seama şi de costurile acesteia.

Am trăit să văd apărată cu vehemenţă o normă juridică de sorginte comunistoidă de către cei intitulaţi apărători ai DREPTURILOR OMULUI.

 V. Abuzul în serviciu asimilat infracţiunilor de corupţie şi răspunderea organelor colective

 În interpretarea dispoziţiilor privind infracţiunile de serviciu din vechiul Cod penal s-a susţinut, fără o dezvoltare motivată a susţinerii, că „atunci când un act este dat în căderea unui colectiv(comisie, complet de judecată etc.) infracţiunea va avea drept coautori pe toţi membrii colectivului”^[10], sau că „fapta poate fi săvârşită de mai mulţi autori, care au contribuit nemijlocit, în mod simultan(comisie, colectiv, echipă) sau succesiv(verificare, control, aprobare) la săvârşirea abuzului”^[11].

Afirmaţiile amintite se cer a fi amendate. Este adevărat că potrivit art. 51 alin. 4 din Codul penal din 1968 necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a legii nu înlătura caracterul penal al faptei dar afirmaţiile de mai sus erau valide numai în măsura în care toţi membrii colectivului ar fi acţionat „cu ştiinţă”, cum cereau prevederile normei de incriminare cuprinse în art. 246-248 ale vechiului Cod penal.

Nu m-aş fi oprit asupra acestor afirmaţii dacă nu aş fi observat în media şi în practica personală, tendinţa tot mai accentuată de a trimite în judecată colective de funcţionari aleşi sau numiţi, inculpați pentru infracţiunea de abuz în serviciu asimilată infracţiunilor de corupţie, cu motivarea că prin decizia luată au cauzat o pagubă unei instituţii de stat, pagubă care se constituie în acelaşi timp un folos necuvenit pentru altul, fiind indiferent faptul că pentru ei nu au urmărit şi nici nu au obţinut un folos material.

Fără a mai reveni asupra argumentelor pentru care am considerat că nu poate exista un concurs de infracţiuni între infracţiunea de abuz în serviciu asimilată infracţiunilor de corupţie şi luarea de mită şi fără a ace referire la vreun caz aparte, o asemenea generalizare a răspunderii ni se pare periculoasă, sugerând mai degrabă cu antrenarea unei răspunderi colective, repudiată de dreptul penal modern.

Nu de puţine ori infracţiunea de abuz în serviciu asimilată infracţiunilor de corupţie este reţinută în concurs cu infracţiunea de grup infracţional organizat deşi simpla relaţie de serviciu nu poate fundamenta existenţa unui grup infracţional organizat în lipsa unei înţelegeri prealabile în vederea comiterii infracţiunii.

În condiţiile actualului Cod penal nu se poate face abstracţie de prevederile art. 30 alin. 4 şi 5 potrivit cărora nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală săvârşită în cazul necunoaşterii unei dispoziţii legale extrapenale (eroarea asupra normei extrapenale) sau fapta nu este imputabilă dacă este săvârşită ca urmare a necunoaşterii sau cunoaşterii greşite a caracterului ilicit al acesteia din cauza unei împrejurări care nu putea fi în niciun fel evitată.(eroarea asupra antijuridicităţii faptei).

Dacă veţi căuta practică judiciară în privinţa aplicării acestor cauze de neimputabilitate nu cred că veţi găsi şi puţini ar fi cei care v-ar putea spune ce este eroarea asupra antijuridicităţii faptei.

Până şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie afirmă^[12] că: „atât în concepţia Codului penal anterior, cât şi în concepţia noului Cod penal, eroarea asupra normei extrapenale la care face referire norma de incriminare, indiferent dacă este vincibilă sau invincibilă, exclude existenţa intenţiei”, deşi există o mică mare diferenţă:sub imperiul vechiului Cod penal eroarea asupra normei extrapenale era admisă de doctrina penală, dar mai puţin sau deloc de instanţele de judecată, pe când actualul Cod penal afirmă explicit eroarea asupra normei extrapenale şi eroarea asupra antijuridicităţii faptei.

În aceste condiţii atunci când se pune problema răspunderii penale pentru o decizie nelegală, prin care s-a cauzat o pagubă, nu se poate face abstracţie de poziţia subiectivă a fiecărui membru al respectivului organ colectiv.

De regulă asemenea organisme colective de decizie funcţionează în baza unor regulamente care de regulă sunt rezultatul unei legislaţii secundare, date în executarea legii^[13]. Aceste organisme colective, mai ales cele alese, cuprind persoane care nu au toate pregătirea necesară domeniului decizional pe care îl gestionează, dar aceste organisme dispun de tot felul de comisii, departamente etc. chemate să dea avizul de legalitate sau să se pronunţe asupra evaluării unor bunuri sau costului unor servicii etc.

Explozia unei legislaţii atât primare şi cu atât mai mult a celei secundare, de cele mai multe ori confuză şi contradictorie generează un risc profesional în luarea unei decizii corecte.

În acest caz avizul de specialitate al juristului, economistului etc. poate justifica existenţa unei cauze de neimputabilitate (eroarea asupra normei extrapenale sau eroarea asupra antijuridicităţii faptei) astfel că este greu de crezut că toţi membrii respectivului organism colectiv sunt coautori ai infracţiunii.

Neatacarea în justiţie a actului administrativ de către cei îndreptățiți să o facă, o hotărâre judecătorească dată de o instanţă civilă, opiniile exprimate de specialişti, pot de asemenea fundamenta existenţa unor asemenea cauze de neimputabilitate.

 VI. O privire peste gard la vecini

„În Europa, din câte am verificat şi am constatat, mai sunt 12 ţări care sancţionează cu închisoarea abuzul în serviciu, restul nu sancţionează. Adică nu-l sancţionează cu închisoarea. Sunt ţări în care li se interzice să mai poată să ocupe funcţii publice pe o anumită perioadă de timp, dar la noi s-a mers pe această variantă. La noi, din câte ştiu, din timpul comunismului s-a introdus această infracţiune în Codul penal şi acolo a rămas”, a afirmat, în mai 2016, Augustin Zegrean, fost președinte la Curții Constituționale într-o intervenţie publică.