Clauzele de protejare pentru cazurile de schimbare a controlului

3. 3. Proba schimbării de control. În toate cazurile când se adoptă o definiție obiectivă sau o definiție subiectivă, punerea în operă a unei clauze de schimbare de control este susceptibilă de dificultăți la nivelul probei unei schimbări de control.

În mod normal, sarcina probei unei schimbări de control incumbă contractantului care o invocă și care dorește să poată pune capăt contractului. În practică, însă această probă poate fi foarte dificil de administrat^[11], afară de cazul societăților cotate la bursă (sau, potrivit unor sisteme legislative, societăți ale căror titluri sunt răspândite în public) pentru care o schimbare de control are un caracter oficial prin obligația legală de a lansa o ofertă publică de cumpărare.

Mai întâi, trebuie subliniat faptul că schimbarea de control se poate situa foarte în amonte în lanțul acționariatului, ridicându-se până la acționarii persoane fizice care sunt mai dificil identificabili. Și, chiar dacă cei care redactează clauzele au grijă să precizeze că schimbarea de control poate fi directă sau indirectă, este evident că cu cât controlul va fi mai indirect, cu atât va fi mai delicat să fie probat.

În al doilea rând, proba controlului poate fi complicată prin mecanisme juridice care întăresc anonimatul acționariatului. Acesta ar fi cazul, de exemplu, al sistemelor legislative care ar autoriza titlurile la purtător materializate. De asemenea, anumite structuri ale acționariatului, cum este trustul, fac o distincție între legal ownership și beneficial ownership.

În sfârșit, controlul poate rezulta dintr-o acțiune concertată, cum este pactul confidențial dintre acționari a cărui existență nu a fost divulgată în societățile necotate la bursă.

Aceste soluții juridice sunt avute în vedere și justifică de ce anumite clauze de schimbarea controlului prevăd că societatea contractantă care suferă o schimbare de control are obligația să-l avizeze pe cocontractant.

Dar o atare precauție nu constituie o adevărată răsturnare a probei, deoarece societatea care a suferit o schimbare de control va putea ea însăși, în anumite cazuri, să ignore o atare schimbare care ar interveni, de exemplu, foarte în amontele acționariatului său direct, în cadrul unei societăți necotate la bursă ai cărei acționari acționează în mod concertat în virtutea unui pact confidențial.

Cel mai bun indice al unei schimbări de control pentru ambele părți contractante va fi, probabil, situat în aval (adică la societatea contractantă care suferă o atare schimbare) constând în modificarea compunerii consiliului de administrație al societății.

1. B. Condițiile de validitate a clauzelor de schimbare a controlului. Existența unei schimbări de control se izbește, atât pe plan legislativ, cât și în practică, de probleme de definire și probă. Or, aceste dificultăți referitoare la condițiile de existență a unei schimbări de control sunt însoțite și de dificultăți de apreciere a condițiilor de validitate a clauzelor însele.

Presupunându-se că o schimbare de control, astfel cum aceasta este definită contractual, este indiscutabilă (adică este recunoscută de părțile contractuale ori probată de partea care o invocă și confirmată de judecător sau arbitru) se pune întrebarea, inerentă, care sunt condițiile clauzei de schimbare de control pentru a putea fi exprimată în ofertă în mod valabil? Apoi, dacă o parte contractantă poate, fără a se nega existența unei schimbări de control, să invoce invaliditatea clauzei?

Pentru a se răspunde la aceste întrebări, trebuie, pe de-o parte, să fie distinse condițiile de fond și condițiile de formă susceptibile să afecteze validitatea clauzelor de schimbare a controlului, iar, pe de altă parte, să se precizeze care sunt precauțiunile care trebuie luate pentru a face aceste clauze incontestabile.

1) Condițiile de fond. În literatura juridică^[12], se face sublinierea, în această privință, că, propriu-zis, în afara condiției absenței fraudei, nu există alte condiții de fond care să guverneze clauzele de schimbare a controlului, deoarece potrivit principiului libertății convențiilor, clauzele de schimbare a controlului se impun valabil părților contractante care au negociat liber. Deci, este posibil să fie introdus în contractele încheiate cu persoanele juridice un concept de intuitu personae, acest tip de clauză neizbindu-se de ordinea publică și bunele moravuri.

În practica judiciară și în doctrină s-au adoptat soluții, respectiv au fost purtate discuții mai aprofundate pe tema condițiilor de fond pentru validitatea clauzelor de schimbare de control care este bine să fie cunoscute de juriștii practicieni care s-ar confrunta cu acest gen de probleme dificile.

Discuția s-a purtat în legătură cu două decizii adoptate de Curtea de Apel din Paris și Curtea de Casație franceză, ambele făcând obiectul unor discuții doctrinare.

Curtea de Apel din Paris^[13] a admis validitatea unei clauze care permitea rezilierea unui contract de distribuție pentru schimbare de control a cel puțin 25% din acțiunile în circulație, cu drept de vot, ale distribuitorului societate anonimă. Instanța a respins nulitatea contractului invocată, pentru considerentele că un intuitu personae nu se putea concepe în cazul unei persoane juridice. Curtea de Apel a subliniat că această clauză, ca orice obligație contractuală, trebuie executată cu bună-credință, conchizând că, în speță, s-a comis un abuz de drept de reziliere din partea cocontractantului distribuitorului.

Din această decizie a Curții de Apel din Paris, anumiți comentatori^[14] au degajat trei criterii de eficacitate a clauzelor de schimbare a controlului, și anume un criteriu de cauză legitimă; un criteriu de necesitate pentru salvgardarea interesului întreprinderii; un criteriu de proporționalitate (clauza trebuind să fie proporțională cu riscul real la care este supusă întreprinderea).

Dar se pune întrebarea dacă aceste criterii care pot fi degajate din Decizia Curții de Apel din Paris sunt sau nu condiții de validitate a clauzelor de schimbare a controlului, adică dacă în absența unuia dintre aceste criterii poate antrena nulitatea clauzei?

În această privință, s-a reținut că clauzele de schimbare de control, la fel ca toate convențiile, trebuie executate cu bună-credință, iar pe baza acestui principiu, Curtea de Apel din Paris a considerat că, în speță, rezilierea contractului pentru schimbare de control a fost abuzivă, fiind deschis dreptul la reparație, fără a se pronunța nulitatea clauzei. În literatura juridică^[15], s-a făcut și precizarea că, în speță, clauza de schimbare de control nu era operantă în funcție de echilibrele interne, ci pentru simplul motiv că această clauză nu a fost executată cu bună-credință.

Decizia Curții de Apel din Paris, menționată mai sus, a fost casată de Curtea de Casație Franceză pentru motivul că elementele invocate de Curtea de Apel erau improprii să caracterizeze abuzul de reziliere^[16].

În dreptul englez, unde clauzele de schimbare a controlului sunt răspândite, validitatea acestor clauze este mai puțin contestabilă, dreptul englez privilegiind o interpretare literală a contractelor^[17]. Deci, nu aparține judecătorului să verifice legitimitatea și proporționalitatea unei clauze care, de regulă, este negociată cu minuțiozitate de părțile contractante care, de altfel, sunt întotdeauna comercianți sau profesioniști avertizați, avându-se în vedere și natura acestor contracte în care se includ clauze de schimbare a controlului.

Concluzia nu poate fi, așadar, decât aceea că clauzele de schimbare a controlului nu sunt supuse unor condiții de fond speciale în privința validității lor, cu excepția cerinței lipsei fraudei. Este suficient să se aibă în vedere că acest tip de clauze, la fel ca orice convenție, trebuie executat cu bună-credință, iar sancțiunea încălcării acestei obligații nu va fi nulitatea clauzei, ci acțiunea în daune-interese^[18].

2. 2) Condițiile de formă. În majoritatea sistemelor legislative, în special în dreptul francez, german sau englez, nu se întâlnesc condiții de formă pentru validitatea clauzelor de schimbare a controlului. Aceasta, întrucât negocierea contractelor și adoptarea unei clauze de schimbare a controlului aparține mandatarilor sociali și nu trebuie să fie aprobată, sub sancțiunea nulității, de către acționari. Apoi, publicitatea acestor clauze nu constituie o condiție pentru validitatea lor, cel mult absența publicității, nu ar putea da naștere, în anumite cazuri, decât la acțiuni contra conducătorilor societății care ar fi ținut secrete clauzele de schimbare a controlului, în cazul contractelor strategice.

Trebuie însă subliniată specificitatea dreptului belgian, față de celelalte sisteme legislative. Într-adevăr, la art. 556 din Codul belgian al societăților „Numai adunarea generală poate conferi terților drepturi care afectează patrimoniul societății sau care ar da naștere unei datorii sau unui angajament în sarcina sa, atunci când exercitarea acestor drepturi depinde de lansarea unei oferte publice de cumpărare asupra acțiunilor societății sau a unei schimbări de control exercitate asupra sa.

Sub sancțiunea nulității, decizia face obiectul unui depozit la grefă …”.

Acest text nu este limitat doar la societăți cotate la bursă.

Deci, pentru a fi valabilă, în dreptul belgian, clauza de schimbare a controlului trebuie să respecte un formalism special, adică să existe o decizie a adunării generale și un depozit la grefă, aceste condiții fiind sancționate cu nulitatea.

Această soluție foarte constrângătoare prezintă următoarele avantaje:

• Luarea de poziție a acționarilor cu privire la oportunitatea și interesul unei clauze de schimbare a controlului, susceptibilă să afecteze valoarea întreprinderii dacă s-ar concretiza într-o pierdere a unui contract important;
• Informarea terților asupra existenței unei astfel de clauze;
• Protecția conducătorilor contra riscurilor de repunere în discuție a responsabilității lor față de acționari care au ocazia să aprobe clauza negociată de acești conducători.

Aceste condiții lasă intact principiul libertății convențiilor, permițând un control a priori asupra oportunității unei clauze de schimbare de control și o informare a posteriori cu privire la existența clauzei.

3. 3. Precauțiile care trebuie luate de conducători. Este necesar a fi luate anumite precauții pentru a fi evitate situațiile litigioase, nu cu privire la condițiile de validitate a clauzelor de schimbare a controlului, ci în legătură cu responsabilitatea conducătorilor care au acceptat aceste clauze.

Conducătorii care introduc în contracte clauze de schimbare a controlului se expun la riscuri de responsabilitate civilă de două feluri: riscuri de responsabilitate față de societate și, după caz, față de acționarii acesteia; riscuri de responsabilitate față de terți.

Responsabilitatea față de societate și acționari. Conducătorul trebuie, înainte de a accepta o clauză de schimbare de control care ar permite cocontractantului să rezilieze contractul, să se întrebe cu privire la oportunitatea unei atari clauze, ținând seama de miza (faptul că va răspunde cu capul) clauzei. El trebuie, mai ales, să verifice dacă clauza se justifică în raport cu interesul societății, importanța și natura contractului. Cu alte cuvinte, înainte de a decide să accepte o atare clauză, conducătorii trebuie să-și pună întrebarea dacă clauza este legitimă și necesară (a nu se confunda cu condițiile de validitate a clauzei, problemă la care ne-am referit mai sus), pentru salvgardarea interesului întreprinderii și dacă este proporționată, avându-se în vedere riscul la care se expun conducătorii care ar accepta cu ușurință o atare clauză. Am văzut, din cele expuse mai sus, că în afara cazului când ar fi vorba de o fraudă, acceptarea unei clauze nejustificate sau disproporționate ar putea da naștere la o acțiune în răspundere civilă a conducătorilor, fără să fie invalidată clauza.

Riscurile de răspundere civilă sunt încă și mai mari dacă clauza ar fi un fel de pilulă otrăvită care face și mai dificilă o ofertă publică cu privire la o societate cotată la bursă. Într-un astfel de caz, se consideră^[19] că ar fi necesar să se obțină în prealabil consimțământul acționarilor pentru ca acești conducători să fie puși la adăpost de o eventuală recurgere la răspunderea civilă.