Clauzele de protejare pentru cazurile de schimbare a controlului

Progresele științifice și tehnologice au avut, mai ales după cel de-al Doilea Război Mondial, un impact amplu (fundamental) asupra parametrilor organizaționali și funcționali ai societății, având loc schimbări de situații în ritmuri din ce în ce mai accelerate pe toate planurile și la toate nivelurile activităților politice, economice, sociale și, implicit, juridice, pentru controlul acestora, fiind nevoie să se recurgă la concepte și instrumente noi oferite de teoria sistemelor, informaticii, organizării, operându-se cu mari ansambluri caracterizate prin conexiuni inter-relaționale bazate pe feedback.

În ceea ce privește factorii economici, avem de-a face cu economii de scară care se traduc printr-o creștere a taliei întreprinderilor în vederea realizării de câștiguri de productivitate și ameliorarea rentabilității.

În paralel cu acești factori economici, sub presiunea factorilor politici care au condus la deschiderea frontierelor și, mai ales, construcția europeană, acest context favorizând agenții economici să se regrupeze în grupuri capabile să înfrunte concurența internațională.

Aceste tendințe economice și politice nu puteau să nu antreneze în vârtejul lor și dreptul (subsistem al sistemului social global).

Într-adevăr, dreptul a început să ia în considerație mișcarea de concentrare a întreprinderilor, fiind elaborate legi protectoare în diferite ramuri: în dreptul concurenței, prin reglementările privind concentrările la nivel național și european; în dreptul bursier, prin reglementările destinate să asigure protejarea acționarilor la societățile cotate în caz de schimbare de control; în dreptul social, prin reglementările care impun o obligație de informare și de consultare cu instanțele (organizațiile) reprezentative ale personalului, în cazurile unor evenimente care ar putea influența organizarea muncii sau angajările, situații care ar putea exista și în caz de schimbare a controlului.

De subliniat că, în privința dreptului obligațiilor s-a ivit necesitatea luării în considerație a fenomenului concentrării întreprinderilor, introducându-se în contracte clauze de protejare în caz de schimbare a controlului (tema acestui studiu).

Problematica în legătură cu clauzele de protejare în caz de modificare a controlului a făcut obiectul unor studii colective sau individuale^[1], dintre ele selectând lucrarea domnului Hubert Dubout (jurist de întreprindere care, în consecință, s-a aflat cel mai aproape de fenomenul concentrării întreprinderilor) care merită o prezentare mai amplă. Acest autor și-a structurat lucrarea în două mari părți:

1. I. Natura juridică a clauzelor de protejare în caz de modificare a controlului
2. II. Condițiile de punere în operă a clauzelor de protecție în caz de modificare a controlului

Prezentarea pe care o vom face în continuare va respecta strict această structură.

1. I. Natura juridică a clauzelor de schimbare a controlului. Una dintre trăsăturile clauzelor de schimbare a controlului este aceea că prin ele se pune capăt contractului, ele bazându-se pe noțiunea de intuitu personae transpusă în conceptul de persoană juridică.
2. A. Clauzele de schimbare de control, clauze prin care se pune capăt contractului. Prin clauzele de schimbare de control se va prevedea că dacă unul dintre contractanți face obiectul unei preluări de control de către un terț, celălalt contractant va avea dreptul de a pune capăt contractului (uneori, prin unele clauze se prevede că respectivul contract va lua sfârșit în mod automat).

Într-o analiză mai amănunțită a acestui tip de clauze, se subliniază^[2] că este necesar să fie examinate contractele cele mai semnificative în care se regăsesc astfel de clauze, și anume contractele referitoare la relațiile dintre acționari, contractele în materie de drepturi de proprietate, contractele de finanțare și contractele de muncă.

1. 1. Contractele între acționari. În materie de pacte între acționari, sunt incluse în mod frecvent clauze de schimbare de control, mai ales atunci când este vorba de drepturi de preempțiune. Un exemplu clasic, citat de autorul sus-menționat este acela potrivit căruia o clauză prin care se prevede că schimbarea de control la nivelul unui acționar al unei societăți va fi asimilată (contractual) cu o vânzare a acțiunilor sale într-o societate care va declanșa dreptul de preempțiune în profitul unuia sau altor acționari.

Este redată, ca și exemplu, schema următoare: A controlează societatea A¹ care este acționară la societatea C; B¹ controlează societatea B care, și ea, este acționară la societatea C.

În virtutea unui pact de acționari încheiat între societățile A și B, ambele acționari la societatea C, B are un drept de preempțiune asupra acțiunilor pe care A le deține la societatea C.

Dacă A își vinde acțiunile sale la societatea C unui terț T, B poate invoca dreptul său de preempțiune.

Dacă prin clauza de schimbare de control se va prevedea că dacă A nu-și vinde acțiunile sale lui T, ci trece sub controlul lui T, aceasta echivalează cu o vânzare a acțiunilor sale față de T, permițându-se lui B să-și exercite dreptul de preempțiune.

O formulare mai simplificată s-a considerat a fi și următoarea: A declară că majoritatea capitalului său este deținută de A¹. În cazul în care ar pierde controlul lui A, A se angajează să-l informeze pe B, caz în care procedura de preempțiune, prevăzută în pactul de acționari dintre A și B, se va aplica în favoarea lui B.

În cazul, frecvent, al reciprocității dreptului de preempțiune între A și B, se vor preciza următoarele: „Aceeași dispoziție se va aplica reciproc, în caz de schimbare de control de capital de către B care declară că capitalul său majoritar este deținut de B¹”.

Se face sublinierea că s-ar putea obiecta că preempțiunea care rezultă dintr-o schimbare de control nu este, propriu-zis, un sfârșit al contractului. În practică însă, exercitarea preemțiunii asupra totalității acțiunilor deținute de societate de un al acționar se soldează cu caducitatea pactului de acționari, acesta nemaiavând obiect, datorită retragerii din societate de către acest alt acționar. Deci, clauza de protejare în caz de modificarea controlului constituie, în acest caz, o clauză care permite, prin intermediul preemțiunii, să se pună capăt unui contract^[3].

2. 2. Contractele în materie de proprietate intelectuală. În materia contractelor de proprietate intelectuală, în special a licențelor de mărci, brevete sau know-how, clauzele de protejare pentru cazurile de modificare a controlului care permit să se pună capăt contractului sunt foarte frecvente.

În unele cazuri, schimbarea controlului deschide persoanei care închiriază (care dă) posibilitatea de a pune capăt contractului fără preaviz, doar printr-o simplă notificare.

În alte cazuri, poate fi vorba de atenuări ale sancțiunii de reziliere a licenței, cum ar fi, obligația pentru locator de a da un preaviz sau obligația de a nu refuza în mod nerezonabil să-și dea consimțământul pentru continuarea licenței.

În mod fundamental însă, clauza de schimbare de control rămâne întotdeauna o clauză prin care se pune capăt contractului.

3. 3. Contractele de finanțare. De regulă, băncile își rezervă posibilitatea de a pune capăt contractului de împrumut, dacă are loc o schimbare de control în cadrul întreprinderii împrumutate.

În cazul împrumutului sindicalizat (prin care sunt puse în relație bănci împrumutătoare, reprezentate de un agent și o societate împrumutătoare), fiecare bancă împrumutătoare poate, în cazul unei schimbări de control la societatea împrumutătoare, să se retragă din sindicatul băncilor și să ceară rambursarea cotei sale părți din împrumut. Iar dacă toate băncile sindicalizate își exercită această facultate, contractul de împrumut sindicalizat ia sfârșit.

4. 4. Contractele de muncă. Clauza de modificare a controlului poate fi regăsită și în contractele de muncă încheiate între o întreprindere și membrii direcției generale a acesteia. Adesea, aceste clauze sunt confidențiale.

În contractele de muncă, poate fi inclusă o clauză de modificare a controlului având următorul conținut: „funcția dumneavoastră în cadrul grupului X vă permite să consiliați societățile care alcătuiesc grupul, precum și conducătorii acestora.

V-ați exprimat dorința caracterului personal al acestei colaborări și dorința dumneavoastră de a continua, în măsura posibilului, cu actualul președinte al grupului X, domnul Y.

Vă confirm că, angajatorul X va considera că această colaborare a dumneavoastră va fi modificată substanțial în caz de preluare a controlului prin care ar fi evins domnul Y, ceea ce ar putea să aibă implicații în ceea ce privește orientările pe care dumneavoastră le-ați preconizat pe timpul colaborării, ceea ce ar însemna, în acest caz, încetarea colaborării dumneavoastră, la cererea dumneavoastră eventuală.

Această opțiune poate fi exprimată în maximum … de la data plecării efective a domnului președinte Y. În această ipoteză, veți primi o indemnizație de cel puțin … cu titlu de remunerație”^[4].

Dintr-o astfel de clauză, rezultă că se permite unui conducător salariat ca în caz de schimbare de control în cazul angajatorului, în același timp să demisioneze, adică să pună capăt contractului său de muncă și să perceapă o indemnizație de licențiere.

Deci, clauzele de schimbare de control se traduc prin posibilitatea, pentru una dintre părți, să pună capăt unei relații contractuale.

*

În concluzie, avându-se în vedere toate aceste tipuri de contracte (citate mai sus la pct. 1 – 4), se poate afirma că soluția potrivit căreia schimbarea de control atrage încetarea contractului acoperă, practic, toate situațiile juridice în care s-ar putea afla o întreprindere, și anume întreprinderea proprietară, adică acționară în relațiile sale contractuale cu alți acționari; întreprinderea locatară în relațiile sale cu un locator de licențe de mărci; întreprinderea împrumutătoare în relațiile sale cu conducătorii salarizați.

Așadar, clauzele de schimbare de control iradiază în dreptul obligațiilor, putând fi calificate ca fiind clauze prin care se pune capăt contractelor. Dar această analiză juridică la nivelul consecințelor clauzelor (sfârșitul contractelor), trebuie completată cu o altă analiză privind fundamentul acestor clauze care se bazează pe noțiunea intuitu personae, analiză care va fi prezentată în continuare.

1. B. Clauzele de schimbare a controlului, clauze intuitu personae. Toate clauzele de schimbare de control pot fi calificate ca fiind clauze intuitu personae care sunt fabricate contractual pentru a putea fi extinse și la persoanele juridice^[5]. Totuși, motivarea acestei extinderi a noțiunii de intuitu personae diferă în funcție de clauze.
2. 1. Mijloc de extindere a noțiunii de intuitu personae la contractele încheiate de persoanele juridice. În mod tradițional, contractele intuitu personae se definesc ca fiind contracte încheiate luându-se în considerare persoana, adică contracte unde individualitatea persoanei constituie fundamentul angajării celuilalt contractant. Dacă această persoană nu mai poate să-și execute prestația sa, contractul este reziliat. Exemplul clasic care se dă în această privință este acela în care se comandă un tablou unui anumit pictor. Dacă pictorul moare în cursul executării lucrării contractate, contractul nu poate fi transferat la moștenitorii săi, el încetează. De asemenea, nu se poate concepe ca asemenea contracte să poată fi subcontractate.

În acest tip de contracte (intuitu personae) nu este nevoie să se stipuleze în contract că acesta ia sfârșit în cazul unei schimbări care afectează această individualitate, deoarece sfârșitul relației contractuale intervine de drept.

Dimpotrivă, nu există niciun intuitu personae, în mod natural, în cazul contractelor încheiate cu persoanele juridice, deoarece, pur și simplu, persoanele juridice nu există în natură, ele nefiind decât o construcție intelectuală. Persoana juridică există independent de indivizii, persoane fizice, care posedă persoana juridică în calitate de acționari sau care o conduc. Angajamentele persoanei juridice sunt, așadar, în mod normal, independente de indivizii care au luat aceste angajamente în numele persoanei juridice, având prea puțină importanță faptul că acești indivizi, proprietari (acționari) sau conducători, dispar, angajamentul persoanei juridice subzistă intact atâta vreme cât persoana juridică este în viață.

Pentru a se remedia această lacună congenitală a noțiunii de intuitu personae, în contractele încheiate de persoanele juridice au fost inventate clauzele de schimbare a controlului.

DOWNLOAD FULL ARTICLE