Câteva consideraţii pe marginea proiectului de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală

Motive:

Condiţionarea exercitării acţiunii penale pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă de introducerea unei plângeri prealabile a persoanei vătămate este o gravă eroare de politică penală în condiţiile existenţei reale, faptice, a bancrutei provocate în mod fraudulos.

Care persoană este vătămată: persoana juridică, acţionarii, sau numai creditorii: se pare că doar creditorii din moment ce legea face vorbire de creditori, deşi în realitate toate persoanele amintite sunt vătămate, ceea ce face ca art. 241 să contravină prevederilor art. 16 din Constituţie privind egalitatea în drepturi şi art. 21 privind accesul liber în justiţie.

În realitate atât persoana juridică precum şi acţionarii sunt păgubiţi prin săvârşirea infracţiuni de către administratori.

Argumente în acest sens nu sunt doar cele de politică penală, în contextul unui fenomen de proliferare a infracţiunii de bancrută frauduloasă ci şi argumente de ordin faptic.

Pornind de la concepţia falimentului ca stare virtuală de fapt (ens facti), se admite că acţiunea penală pentru bancrută poate fi pusă în mişcare independent de declararea stării de insolvenţă, fiind suficient să se dovedească încetarea plăţilor de către debitorul profesionist şi comiterea de acte în fraudarea creditorilor săi.

Nu este de neglijat faptul că bancruta frauduloasă este o modalitate prin care criminalitatea organizată obţine direct sau indirect beneficii financiare sau alte beneficii materiale motiv a inclus-o între infracţiunile grave specifice criminalităţii organizate, fiind pedepsită cu închisoare mai mare de 4 ani. Bancruta frauduloasă este însoţită de evaziunea fiscală, de regulă principalul creditor al societăţilor intrate în insolvenţă fiind fiscul. Exercitarea din oficiu a acţiunii penale uşurează şi grăbeşte atragerea şi a răspunderii patrimoniale a debitorului fraudulos cu întreg patrimoniul propriu.

Criminalitatea organizată este caracterizată în general prin trei elemente: existenţa unui grup infracţional organizat, săvârşirea unor infracţiuni grave, scopul determinant al grupului fiind obţinerea de foloase financiare sau materiale.

Pentru motivele amintite propunem redefinirea textului infracţiunii de manieră să excludă necesitatea constatării în prealabil a stării de insolvenţă şi permită exercitarea din oficiu a acţiunii penale:

Fapta persoanei aflată în incapacitate de plată, care nu mai poate face faţă datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile şi care, în frauda creditorilor:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume nedatorate;

c) înstrăinează o parte din active se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

Acţiunea penală se exercită din oficiu.

 Art. 297 C. pen. – Abuzul în serviciu

În redactarea actuală după decizia Curţii Constituţionale textul incriminator ar suna în modul următor:

Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

 Motive:

Proiectul de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal nu va rezolva în mod corespunzător deficienţele normelor de incriminare prevăzute de art. 297 şi art. 13² din Legea nr. 78/2000. deoarece nu face decât să reproducă dictumul deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale prevăzând că: „(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea unei legi, a unei ordonanțe a Guvernului sau a unei ordonanțe de urgență a Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică”^[4].

Şi noua formulare a normei de incriminare contravine dispoziţiilor art. 53 alin. 2 din Constituție, potrivit cărora „restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii”.

Noua redactare a normei de incriminare nu ia în considerare recomandările Comisiei de la Veneția cu privire la abuzul în serviciu şi excesul de autoritate care trebuie interpretate în sens îngust și aplicate cu un prag înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă şi nici recomandările Adunării Parlamentare a Consiliului Europei prin Rezoluţia nr. 1950 (2013), care îndeamnă acele state ale căror reglementări penale includ încă dispoziţii generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziţii, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare.

Asemenea norme incomplete, denumite în literatura de specialitate norme-cadru sau norme în alb, deşi intră în vigoare deşi în vigoare la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, sau la data arătată în cuprinsul lor, deoarece îşi complinesc conţinutul prin indicarea în norme ulterioare a conduitelor sociale interzise, pentru fiecare modalitate de săvârşire a infracţiunii, incriminarea va opera doar de la data intrării în vigoare a legii complinitoare, şi nu de la data intrării în vigoare a normei‑cadru, fapt care afectează grav previzibilitatea normei de incriminare, lăsând loc erorii asupra normei de drept extrapenal, care în redactarea actualului Cod penal constituie o cauza de neimputabilitate, de care însă judecătorii sunt prea puţin dispuşi să ţină seama de ea invocând mereu principiul nemo censetur ignorare legem (nimeni nu se poate apăra cu necunoaşterea legii), deja perimat în contextul actualului Cod penal, în care art. 30 alin. 4 C. pen. prevede expres că nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală săvârşită de persoana care, în momentul comiterii acesteia se afla în eroare din cauza necunoaşterii unei dispoziţii legale extrapenale.

De mult timp ne-am exprimat în sensul că folosirea normelor în alb conferă flexibilitate sistemului normativ, utilizarea lor în domeniul penal este nerecomandabilă, deoarece deschide calea unei delegări legislative în domeniul penal unor autorităţi statale care nu au competenţe în domeniul penal, organizarea şi exercitarea unor profesii putând fi făcute prin ordonanţe ale Guvernului, regulamente ori statute profesionale. Completarea normei penale cu asemenea dispoziţii extrapenale lezează grav principiul legalităţii incriminărilor, motiv pentru care am opiniat în sensul nefolosirii în domeniul penal a unor asemenea tehnici legislative de incriminare^[5].

În condiţiile în care prin incriminarea oricărei acţiuni sau inacțiuni de încălcare a atribuțiilor de serviciu sau de îndeplinire defectuoasa a acestora, orice fapta constituie infracţiune se inculca principiul potrivit căruia soluția penala este ultima rațio, recurgându-se la ea numai în măsura în care este necesară într-o societate democratică și sancțiunea este proporțională cu încălcarea care a determinat luarea acesteia.

În considerentele deciziei nr. 405/2016 Curtea reţine că principiul potrivit căruia soluţia penală este ultima raţio „trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat”, sau că „din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală”.

Dacă valoarea considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale se răsfrânge nu numai asupra dispozitivului acesteia ci şi asupra activităţii de legiferare nu se poate justifica incriminarea oricărei încălcări a atribuţiilor de serviciu ca infracţiune câtă vreme mijlocele oferite de legislaţia muncii (recuperarea prejudiciilor, desfacerea contractului de muncă etc. sau a celor de drept administrativ (anularea actului, atragerea răspunderii materiale a funcţionarului) constituie o reacţie adecvată şi proporţională în raport cu o anumită valoare a pagubei.

Fără existenţa unui limite valorice de la care fapta constituie infracţiune, legiuitorul penal a eliminat practic din sfera mijloacelor legale răspunderea materială și disciplinară a funcționarilor.

În aceeaşi decizie Curtea reţine că: „Curtea reţine că, deşi, în principiu, Parlamentul se bucură de o competenţă exclusivă în reglementarea măsurilor ce ţin de politica penală a statului, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Astfel, Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcţie de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opţiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigenţelor constituţionale”.

Nu s-ar putea susţine că incriminarea oricărei încălcări a atribuțiilor de serviciu care cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice trebuie pedepsită cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică”, deoarece în mod flagrant aceasta ar contraveni prevederilor art. 53 alin. 2 din Constituţie, nefiind necesară într-o societate democratică și sancțiunea este disproporționată în raport cu încălcarea care a determinat luarea acesteia.

Exemplele din practica jurisdicţională a altor curţi constituţionale (Lituania, Portugalia, Ungaria) regăsite în cuprinsul deciziei amintite justifică o reexaminare a normei de incriminare prevăzută de art. 297 C. pen. raportat la prevederile art. 53 alin. 2 din Constituţia României.

De altfel Curtea constată că: în prezent, orice acţiune sau inacţiune a persoanei care se circumscrie calităţilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârşite, poate intra în sfera normei de incriminare.

Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale”.

Desigur că fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu nu a fost aceasta dacă încă la vremea legiferării Codului penal din 1968 exista un prag valoric sub care fapta nu constituia infracţiune.

Curtea constată că: „analizând comparativ reglementarea infracţiunii de abuz în serviciu cu dispoziţiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reţine că, deşi nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârşirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât şi alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenţei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităţi a vătămării rezultate din comiterea faptei”.

De asemenea: „Curtea observă că noţiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracţiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanţiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noţiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorităţii publice, învestite cu competenţe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătoreşti. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noţiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislaţie distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepţiei de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti.

În concluzie, Curtea reţine că sarcina aplicării principiului „ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare – ministerul public şi instanţele judecătoreşti –, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

Toate aceste considerente ale Curţii Constituţionale nu au putut convinge legiuitorul să reformuleze norma de incriminare, cearta politicianistă prevalând asupra nevoilor de modernizare a legislaţiei.

Un distins jurist exprima într-o postare pe blogul său: „Ca să fiu sincer, eu aş abroga acel text. Cu totul, nu cu 200.000 lei sau orice alte sume”.

O măsură atât de radicală nu se poate lua deoarece am semnat totuşi nişte tratate, dar am putea să ne aşezăm în rândul celorlalte ţări europene şi să redefinim abuzul în serviciu aşa cum ne cere Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei prin Rezoluţia nr. 1950(2013) în aplicarea recomandărilor Comisiei de la Veneţia.

Abuzul în serviciu ar putea fi fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu intenţia de a obţine un beneficiu material ilicit pentru sine sau pentru altul, abuzează de funcţia sa oficială, depăşeşte limitele atribuţiilor sale sau nu îşi îndeplineşte îndatoririle prevăzute de lege sau de ordonanţele Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor fundamentale ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică timp de 5 ani, dacă fapta nu constituie o altă infracţiune mai gravă.

Avantajul unei asemenea incriminări ar fi acela că nu mai pune în discuţie valoarea pagubei cauzate altei persoane deoarece fapta fiind comisă în scopul de a obţine un beneficiu material ilicit pentru sine sau pentru altul fiind indiferentă valoarea pagubei, iar paguba produsă terţului nu se poate confunda cu folosul urmărit pentru sine sau pentru altul.

Această definiţie ar duce la abrogarea art. 13² din Legea nr. 78/2000 şi revenirea abuzului în serviciu acolo unde îi este locul printre infracţiunile de serviciu.

Dacă se preferă ca forma amintită mai sus să corespundă unei variante agravate a infracţiunii atunci forma tip (de bază) în redactarea actuală ar trebui să limiteze valoarea pagubei până la care fapta nu constituie infracţiune.

După modelul altor coduri abuzul în serviciu, în forma sa de bază, ar putea fi în acest caz: fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu intenţie abuzează de funcţia sa oficială, depăşeşte limitele atribuţiilor sale sau nu îşi îndeplineşte îndatoririle prevăzute de lege sau de ordonanţele Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă mai mare de (10/100/200 salarii minime pe economie) ori o vătămare a drepturilor fundamentale ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la – la – ani sau amendă și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică timp de 5 ani, dacă fapta nu constituie o altă infracţiune mai gravă.

Salariul minim avut în vedere pentru aplicarea prevederilor amintite este cel prevăzut de legea în vigoare la data comiterii faptei

Ca variantă asimilată ar trebui incriminată fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA.

Rămâne desigur varianta agravată a infracţiunii atunci când aceasta a avut consecinţe deosebit de grave, cu pagube de peste 2 milioane lei^[6].

Art. 298 C. pen. – Neglijenţa în serviciu

În redactarea actuală acesta prevede că:

Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

 Motive:

Sintagma „îndeplinirea ei defectuoasă” a îndatoririlor de serviciu a fost declarată neconstituţională prin Decizia nr. 405/2016 motiv pentru care textul normei de incriminare ar trebui pus în acord cu prevederile acestei decizii în felul următor:

Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei cu încălcarea legii, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

 Şi în acest caz considerăm că paguba trebuie să aibă un anumit prag pentru a avea relevanţă penală similară a sau chiar mai mare decât în cazul abuzului în serviciu (o pagubă mai mare de (10/100/200 salarii minime pe economie).

 Art. 308 C. pen.

În redactarea actuală acesta prevede că:

Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. 2 ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Motive:

Considerarea ca abuz în serviciu sau neglijenţă a faptelor comise de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul în cadrul oricărei persoane juridice şi exercitarea din oficiu a acţiunii penale, constituie o ingerinţă a statului în managementul societăţilor cu capital privat, în cadrul cărora raporturile dintre angajat şi angajator nu au nevoie de o asemenea intervenţie.

Copiind în mod fidel spiritul reglementărilor vechiului Cod penal, legiuitorul a preluat în art. 308 din actualul Cod penal şi incriminarea faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul ori în cadrul oricărei persoane juridice, fără a face distincţie între persoana juridică de cu capital integral sau majoritar de stat şi cea cu capital privat.

Astfel, în principiu, managerul unei societăţi private se poate trezi cu organele de cercetare penală mai zeloase, sesizate din oficiu, cu o pretinsă săvârşirea unei infracţiuni de abuz în serviciu de către un angajat care a produs o pagubă societăţii, pagubă pe care nu a reclamat-o şi pentru care nici nu doreşte intervenţia poliţiei.

Dacă în cazul majorităţii infracţiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate sau împăcarea împiedică exercitarea ei, în cazul unei pagube cauzate prin încălcarea atribuţiilor de serviciu nu există această posibilitate. În opinia noastră abuzul în serviciu şi neglijenţa în serviciu comise de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul oricărei persoane juridice trebuie redefinit prin restrângere doar la persoanele juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

În noua redactare articolul ar avea următorul conţinut:

„Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat”.

CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ

Art. 83

 În redactarea actuală textul are următorul conţinut

„Art. 83 – În cursul procesului penal, inculpatul are următoarele drepturi:

a) dreptul de a nu da nicio declarație pe parcursul procesului penal, atrăgându-i-se atenția că dacă refuză să dea declarații nu va suferi nicio consecință defavorabilă, iar dacă va da declarații acestea vor putea fi folosite ca mijloace de probă împotriva sa;

a¹) dreptul de a fi informat cu privire la fapta pentru care este cercetat și încadrarea juridică a acesteia;

b) dreptul de a consulta dosarul, în condițiile legii;

c) dreptul de a avea un avocat ales, iar dacă nu își desemnează unul, în cazurile de asistență obligatorie, dreptul de a i se desemna un avocat din oficiu;

d) dreptul de a propune administrarea de probe în condițiile prevăzute de lege, de a ridica excepții și de a pune concluzii;

e) dreptul de a formula orice alte cereri ce țin de soluționarea laturii penale și civile a cauzei;

f) dreptul de a beneficia în mod gratuit de un interpret atunci când nu înțelege, nu se exprimă bine sau nu poate comunica în limba română;

g) dreptul de a apela la un mediator, în cazurile permise de lege;

g¹⁾ dreptul de a fi informat cu privire la drepturile sale;

h) alte drepturi prevăzute de lege.

Motive

Considerăm că textul este neconstituţional având în vedere prevederile art. 6 pct. 3 lit. d) CEDO şi art. 20 şi art. 26 din Constituţie deoarece dacă vom compara drepturile inculpatului (art. 83 C. pr. pen.) cu cele ale persoanei vătămate (art. 81 C. pr. pen.) vom vede că partea vătămată are dreptul de a adresa întrebări inculpatului, martorilor şi experţilor, pe când inculpatului nu-i este prevăzut un asemenea drept, contrar prevederilor art. 6 pct. 3 lit. d) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, conform cărora orice acuzat are dreptul să audieze sau să solicite audierea martorilor acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării.

Propunem completarea articolului cu o nouă prevedere:

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a condamnat România pentru încălcarea principiului egalităţii armelor în procesul penal, prin faptul că inculpata nu a putut să adreseze întrebări persoanei care a depus plângerea penală aflată la originea condamnării sale^[7].

În acest context prevederile art. 83 C. pr. pen. considerăm că sunt neconstituţionale prin raportare la prevederile art. 20 din Constituţie și art. 6 pct. 3 lit. d) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

lit. d¹) solicite audierea martorilor acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării.

 Art. 172 alin. 10 şi 12

(10) Constatarea este efectuată de către un specialist care funcționează în cadrul organelor judiciare sau din afara acestora.

 (12) După finalizarea raportului de constatare, când organul judiciar apreciază că este necesară opinia unui expert sau când concluziile raportului de constatare sunt contestate, se poate dispune efectuarea unei expertize.

 Motive

Alineatul 12 încalcă prevederile art. 6 CEDO privind dreptul la un proces echitabil şi art. 20 din Constituţie.

Constatarea este efectuată de către un specialist care funcționează în cadrul organelor judiciare nu poate constitui o probă care să întemeieze o hotărâre de judecată aşa cum în mod constant a statuat CEDO (Dumitru Popescu versus România; Pop versus România; Korošec c. Sloveniei)

În cazul în care singura probă privind stabilirea unui prejudiciu de care depinde şi soluţionarea acţiunii penale (existenţa prejudiciului, cuantumul acestuia, consecinţele grave etc.) este actul constatator al ANAF, al specialiștilor din cadrul DNA etc., în reglementarea anterioară O.U.G. nr. 18/2016 prevederile art. 173 alin. 12 C. pr. pen. sunau de maniera: „După finalizarea raportului de constatare, când organul judiciar apreciază că este necesară opinia unui expert sau când concluziile raportului de constatare sunt contestate, se dispune efectuarea unei expertize”.

Propunem revenirea la vechea redactare a alin. 12:

„După finalizarea raportului de constatare, când organul judiciar apreciază că este necesară opinia unui expert sau când concluziile raportului de constatare sunt contestate, se dispune efectuarea unei expertize”.

 Art. 305 alin. 1

În redactarea actuală articolul are următorul conţinut:

1) Când actul de sesizare îndeplinește condițiile prevăzute de lege, organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la fapta săvârșită ori a cărei săvârșire se pregătește, chiar dacă autorul este indicat sau cunoscut.

 Motive:

Considerăm că de lege ferenda începerea urmăririi penale in rem trebuie limitată la situaţiile în care autorul nu este cunoscut şi perioada în care se poate efectua urmărirea penală in rem trebuie limitată la un termen de 6 luni, timp în care se pot efectua metodele speciale de supraveghere sau cercetare, după care continuarea urmăririi penale trebuie pusă sub controlul judecătorului de drepturi şi libertăţi. În acest fel s-ar evita ca urmărirea penală in rem să dureze 5-6 ani de la săvârşirea faptei.

A devenit deja o practică aproape generalizată administrarea probatoriului în faza urmăririi penale in rem fapt care afectează drepturile suspectului /inculpatului care nu poate participa el sau avocatul său la actele de urmărire penală.

Obligaţia de a asigura exercitarea deplină şi efectivă a dreptului la apărare de către părţi şi subiecţii procesuali principali în tot cursul procesului penal (art. 10 alin. 5 C. pr. pen.), dreptul avocatului suspectului sau inculpatului să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală; dreptul acestuia să beneficieze de timpul şi înlesnirile necesare pentru pregătirea şi realizarea unei apărări efective, dreptul de a solicita consultarea dosarului pe tot parcursul procesului penal, dreptul de a studia actele acestuia, dreptul de a nota date sau informaţii din dosar, precum şi de a obţine fotocopii pe cheltuiala clientului. (art. 92-94 C. pr. pen.) au transformat urmărirea penală dintr-o fază preponderent secretă dintr-o fază procesuală cu puternice note de contradictorialitate.

Exerciţiul drepturilor amintite mai sus este doar o iluzie, deoarece modul de desfăşurarea urmăririi preponderent în faza in rem şi pe baza metodelor speciale de supraveghere sau cercetare transformă urmărirea penală într-o fază de la care suspectul sau inculpatul sau apărătorul acestora sunt excluși, putând fi pus sub învinuire şi inculpat doar pe baza acestor acte, la care dreptul la apărare,concretizat în dreptul de a solicita consultarea dosarului, deşi realizabil post-factum, este golit de conţinut.

Propunem redefinirea conţinutului acestui articol în următorul mod:

Art. 305 alin. 1

Când actul de sesizare îndeplinește condițiile prevăzute de lege, organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la fapta săvârșită ori a cărei săvârșire se pregătește, numai dacă autorul nu este indicat sau cunoscut, ori este necesară efectuarea unor metode speciale de supraveghere sau cercetare.

Alin. 1¹ Urmărirea penală in rem nu poate dura mai mult de 6 luni. Termenul mai poate fi prelungit cu trei luni de către judecătorul de drepturi şi libertăţi, la cererea procurorului, dacă există motive întemeiate.