Câteva considerații despre fapta ilicită, prejudiciu, legătura de cauzalitate și vinovăție și aplicarea specioasă a acestora în materia reglementată de art. 169 din Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenței

Intrarea debitorului în insolvență angrenează o răspundere de natură subiectivă care este calificată ca fiind pentru fapta proprie. Interesul calificării acestei răspunderi ca fiind de natură contractuală sau delictuală se raportează la întinderea reparației, iar în cazul răspunderii delictuale repararea integrală a prejudiciului presupune, în conformitate cu art. 1385 C. civ., acordarea de despăgubiri pentru pierderea suferită de cel prejudiciat.

Astfel, este instituită regula reparării integrale a prejudiciului care potrivit doctrinei noastre tradiționale reprezintă: „concluzia logică a esenței însăși a răspunderii civile”, dacă avem în vedere faptul că: „a răspunde din punct de vedere civil înseamnă a repara prejudiciul cauzat, iar a repara integral prejudiciul presupune a răspunde din punct de vedere civil”^[1]. Trebuie avut în vedere faptul că scopul prioritar al angajării răspunderii este de esența reparării prejudiciului, iar în subsidiar, de sancționare și de prevenire a comiterii unor alte fapte de natură a determina prejudicierea altora. Așadar, pentru a putea fi stabilite cadrul legal privind condițiile și fundamentul răspunderii delictuale este necesar a se avea în vedere protejarea intereselor victimelor prejudiciului respectiv a creditorilor, prin repararea în integralitate în măsura în care sub imperiul acestei proceduri concursuale și egalitariste se poate realiza acest lucru raportat la criteriul proporționalității.

În vederea repunerii efective în situația anterioară comiterii faptei ilicite generatoare de prejudiciu, este necesară acoperirea întregului prejudiciu generat în procedura insolvenței.

Pentru tragerea la răspundere a celor vinovați este necesar sine qua non să fie îndeplinite condițiile răspunderii civile pentru fapta proprie.

Stabilirea naturii juridice a răspunderii membrilor organelor de supraveghere și conducere a persoanei juridice aflate în stare de insolvență reprezintă o problemă care nu a primit încă o soluție unitară din partea doctrinei și jurisprudenței, deoarece în această analiză s-a recurs la diversele forme ale răspunderii reglementate în dreptul comun, în special în dreptul civil și dreptul comercial.^[2]

Doctrina și jurisprudența au dat soluții cu privire la natura răspunderii speciale pentru insolvență, respectiv dacă aceasta este una delictuală sau contractuală iar răspunsul care s-a conturat a fost acela că depinde de sursa obligației încălcate.^[3] Însă, în cazul în care între părți (debitorul persoană juridică și persoana care a contribuit la starea de insolvență) există raporturi contractuale și se încalcă o obligație prevăzută de contract sau de actul constitutiv ori de hotărârea organelor statutare prin care persoana respectivă a fost desemnată în funcție, răspunderea are natură contractuală. În lipsa contractului sau în cazul în care se încalcă o obligație prevăzută de lege, se reactivează răspunderea de drept comun delictuală^[4] iar dacă fapta ilicită constituie infracțiune răspunderea are o natură strict delictuală. Jurisprudența consideră că natura răspunderii pentru starea de insolvență este una delictuală^[5], specială pentru faptă proprie.

Legea insolvenței, în mod expres, prevede faptele ilicite care atrag răspunderea pentru intrarea debitorului în insolvență. Acestea, cu titlu enunțiativ, sunt:

a) Fapta de a folosi bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane [ 169 alin. (1) lit. a];

b) Fapta de a face activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice [art. 169 alin. (1) lit. b)];

c) Fapta de a dispune, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți [art. 169 alin. (1) lit. c)];

d) Fapta de a ține o contabilitate fictivă, de a face să dispară unele documente contabile sau de a nu ține contabilitatea în conformitate cu legea [art. 169 alin. (1) lit. d)];

e) Fapta de a deturna sau de a ascunde o parte din activul persoanei juridice ori de a mări în mod fictiv pasivul acesteia [art. 169 alin. (1) lit. e)];

f) Fapta de a folosi mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți [art. 169 alin. (1) lit. f)];

g) Fapta de a plăti sau de a dispune să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților [art. 169 alin. (1) lit. g)].

Aceste fapte ilicite prevăzute de legiuitor cuprinse în textul art. 169 alin. (1) determină două categorii de ilicit: fapte ilicite care prejudiciază în mod direct debitorul în insolvență și în mod indirect creditorii acestuia (folosirea bunurilor debitorului în interes propriu, continuarea unei activități ruinătoare etc.) și fapte ilicite care prejudiciază în mod direct creditorii și în mod indirect debitorul în insolvență (de pildă, plata cu preferință a unora dintre creditori în detrimentul celorlalți).^[6]

Totodată, faptele menționate de legiuitor la art. 169 comportă și implicații de natură penală, mai multe dintre acestea întrunind cu succes elementele constitutive ale infracțiunii de bancrută frauduloasă, astfel cum aceasta este definită de art. 241 C. pen., respectiv: falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor debitorului [așa cum este descrisă la art. 169 alin. (1) lit. d)], ori ascunderea unei părți din activul averii debitorului [art. 169 alin. (1) lit. e)]; înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară a unor sume nedatorate [art. 169 alin. (1) lit. d) și e)]; înstrăinarea, în caz de insolvență a debitorului, a unei părți din active [art. 169 alin. (1) lit. e)].

Pe lângă faptele ilicite pe care Codul Insolvenței a înțeles să le precizeze în cadrul art.169, există conform legislației actuale și cu un element de exhaustivitate, respectiv art. 169 alin. (1) lit. h), care determină ca enumerarea limitativă să nu mai aibă margini, modificând substanțial sfera de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență, putând fi antrenat orice comportament ilicit în această arie.

Cu titlu exemplificativ, apreciem că și fapta administratorului de a nu depune diligențele necesare pentru readucerea unor bunuri în patrimoniul debitorului sau pentru valorificarea unor creanțe, practic omisiune, este sancționată de legiuitor în cauză, inacțiunea pentru nedepunerea diligențelor necesare ale persoanelor care aveau obligația legală de a acționa în acest scop. În sensul celor învederate s-a manifestat o jurisprudență eterogenă cu referire la această categorie de ilicit, reținându-se că nerecuperarea creanțelor echivalează cu lăsarea unor bunuri la dispoziția terților^[7] și, pe de altă parte, s-a mai menționat faptul că^[8] simpla pasivitate a administratorului în privința demersurilor pentru valorificarea creanțelor societății este insuficientă pentru angajarea răspunderii în absența unui interes personal al acestuia.

Practica a stabilit, în același context, faptul că^[9] „nu poate fi angajată răspunderea pe temeiul exercitării de activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice, în cazul în care operațiunile de comerț au fost efectuate cu o societate controlată de administrator, dacă s-au încadrat în cursul normal al activității”.

O altă faptă care actualmente a îmbrăcat o haină penală, este cea de reținere la sursă a obligațiilor fiscale și de a nu le vira la bugetul consolidat al statului; ea nu poate fi calificată nici ca reprezentând folosire de bunuri sau a creditelor persoanei juridice în beneficiul propriu sau în cel al unei alte persoane, nici ca fiind folosire de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți.^[10]

Culpa managerială a administratorului poate conduce în mod grav și indubitabil la apariția stării de insolvență. Apreciem în consonanță cu doctrina și practica faptul că răspunderea pentru culpa managerială nu poate fi antrenată, datorită faptului că legiuitorul a înțeles să limiteze aplicabilitatea art. 169 alin. (1) lit. h), inserând terminologia ,,orice altă faptă săvârșită cu intenție” ori a demonstra intenția în condițiile în care asumarea de riscuri sau informarea neglijentă nu pot fi decât sancționate cu o culpă gravă. În situația în care culpa este atât de gravă și obligațiile de diligență și de prudență au fost extrem de încălcate, ar putea fi reținută o culpă asimilabilă in extremis intenției.

Însă, dacă o decizie de afaceri a unui administrator a produs prejudicii, este necesar ca gravitatea acesteia, urmările necesită o analiză care diferă de la un context la altul și trebuie să ne raportăm la cunoștințele (pregătirea administratorului), informațiile la care acesta putea avea acces.

O altă condiție esențială pentru a interveni angajarea răspunderii în temeiul art. 169 este determinată de existența prejudiciului.

Insolvența prin sine însăși nu reprezintă un prejudiciu, astfel încât insolvența debitorului persoană juridică nu reprezintă prin ea însăși nici prejudiciu adus patrimoniului acestuia, nici prejudiciu cauzat patrimoniilor creditorilor. În măsura în care debitorul insolvent nu este și insolvabil, respectiv în ipoteza în care activul patrimoniului debitorului depășește pasivul acestuia, creditorii nu au niciun interes să obțină angajarea răspunderii personale a membrilor organelor de conducere și de supraveghere din cadrul societății pentru că valorificarea elementelor de activ permite acoperirea pasivului. Or, această formă specială de răspundere nu urmărește să profite asociaților sau acționarilor debitorului^[11], în calitatea lor de creditori reziduali ci reprezintă un remediu special o soluție de tip ultimo ratio de acoperire a pasivului.

Obligarea persoanelor care se dovedesc a fi responsabile de insolvența unui debitor la suportarea unei părți din pasivul acesteia este lipsită de orice temei juridic dacă aceste persoane prin fapta proprie nu au cauzat în patrimoniul debitorului acel prejudiciu insurmontabil care să determine această stare.

În doctrină s-a mai cristalizat o opinie^[12] conform căreia angajarea răspunderii pentru insolvență nu vizează repararea unui prejudiciu cauzat debitorului, ci a unui prejudiciu cauzat creditorilor. Tezele menționate se întrepătrund și, cel puțin în cazul falimentului, ceea ce se urmărește, este acoperirea acelei părți din pasivul debitorului care nu poate fi acoperit din cauza insolvabilității acestuia.

Ceea ce a devenit extrem de clar și logic sub imperiul actualei reglementări este faptul că reparația pagubei neacoperite prin insolvență este imputabilă persoanelor responsabile de aceasta existând o corelație între întinderea prejudiciului și stabilirea reparației produsă. O altă interpretare a fost dată în sensul că finalitatea răspunderii are drept scop repararea in integrum a prejudiciului cauzat astfel că nu s-ar produce prin aceasta nicio derogare de la acest principiu iar repararea parțială nu ar putea fi conformă cu scopul răspunderii pentru insolvență. Însă, ar trebui de plano să existe limitarea răspunderii individuale a fiecărei persoane la prejudiciul cert, concret cauzat prin fapta proprie.

Așadar, răspunderea pentru insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv (sau, eventual pentru tot pasivul) care se găsește în raport de cauzalitate cu fapta ilicită, fiind imputabilă persoanei respective.^[13] În același sens, jurisprudența analizează diverse mecanisme pentru cuantificarea prejudiciului de la simpla diferență dintre valoarea de piață a bunurilor vândute și prețul vânzării^[14] până la valorile estimate prin raportare și la sumele plătite în avans de debitor și nerecuperate de persoana responsabilă^[15] sau la valoarea discutabilă a datoriilor neînregistrate în contabilitate prin raportare la care persoana responsabilă ar fi putut evalua corect gradul de îndatorare a societății^[16].

În mod greșit, însă, s-a reținut că în ipoteza acestui tip de răspundere prejudiciul este determinat de starea de insolvență în sine, respectiv că dacă societatea debitoarea nu ar datora sumele cuprinse în tabelul definitiv nu s-ar găsi în stare de insolvență astfel că prejudiciul nu poate fi altul decât datoria înscrisă în tabelul definitiv. Cu toate acestea, în cazul răspunderii antrenate în temeiul art. 169 alin. (1) lit. d), s-ar putea considera că neținerea contabilității conform legii a generat întreg pasivul societății debitoare, nemaiexistând un control corect asupra elementelor de activ și pasiv.^[17]

Teza care se desprinde atât din practică cât și din doctrină este unanimă respectiv, indiferent de cuantumul prejudiciului cauzat persoanele responsabile nu pot să fie obligate să plătească mai mult decât pasivul neacoperit^[18]. Astfel că, raportându-ne la acest aspect se ajunge la concluzia că reparația trebuie limitată la pasivul neacoperit soluționarea acțiunii în răspundere depinzând de cuantumul pasivului rămas neacoperit.

Atât timp, însă, cât pe rolul instanțelor de judecată nu au fost soluționate acțiunile pentru valorificarea creanțelor debitorului neajungându-se la finalizarea lichidării activului acestea nu determină și nu pot să împiedice formularea și soluționarea acțiunilor în angajarea răspunderii.