Aspecte de drept comparat privind medierea în Republica Moldova, în spațiul european și SUA

În Olanda, Sistemul de asistență juridică garantată de stat încorporează și mediatorii, care prestează serviciile de mediere beneficiarilor și sunt plătiți de către stat, precum și avocații din Sistemul specificat^[51].

Mediatorii care doresc să fie incluși în lista mediatorilor cu drept de a oferi servicii de mediere prin Sistemul de asistență juridică garantată de stat trebuie să fie acreditați de Institutul de Mediere din Olanda. Specific Olandei este faptul că funcționarii de stat pot fi mediatori în cadrul Institutului de Mediere din Olanda cu condiția să activeze ca mediatori în domeniul lor specific de activitate.

În Statele Unite, instituția medierii este folosită de peste 100 de ani. Datorită acestui fapt, majoritatea litigiilor se soluționează înainte de a se ajunge în instanță.

Actul privind Soluționarea Alternativă a Litigiilor din 1998 cere ca fiecare instanță federală districtuală să adopte norme care autorizează utilizarea ADR (soluționarea alternativă a litigiilor) în toate procesele civile.

Deoarece fiecare instanță este liberă să adopte propriile reguli și practici, ne găsim în situația în care unele instanțe au un administrator ADR, altele au judecători care supraveghează ADR și câteva utilizează mediatori printre angajați.

Mulți judecători încep prin a discuta întâi cu părțile implicate despre posibile înțelegeri, organizând un program de întâlniri pentru fiecare caz și continuând să discute despre asta la fiecare etapă a cazului. Pretind, de asemenea, ca și avocații părților să fie pregătiți să urmărească înțelegerile în aceeași măsură în care se pregătesc pentru proces.

În timp ce supraveghează pregătirea cazurilor, judecătorii se familiarizează cu problemele pe care acestea le prezintă și pot uneori să evalueze munca necesară pentru a aduce un caz în faza de proces, precum și punctele forte și slăbiciunile fiecăreia dintre părți.

Judecătorii, ca persoane imparțiale și cu o mare experiență în litigii, sunt capabili să amintească avocaților și clienților acestora costurile și riscurile litigiilor și să îi îndemne să ia în considerare procedura medierii.

La o primă analiză, avem impresia că judecătorul realizează o mediere evaluativă. Medierea evaluativă este considerată cea mai performantă abordare a procesului de mediere. Prestația mediatorului se apropie ca substanță de rolul judecătorului într-un litigiu soluționat de instanța statală. Mediatorul are un rol activ în analizarea conflictului și a ceea ce este necesar pentru soluționarea acestuia^[52]. Fiind concentrat pe substanța conflictului, mediatorul, în cadrul procesului analitic, caută să găsească soluții pentru ca respectivul conflict să poată fi rezolvat. După L.L. Riskin^[53], evaluarea conflictului implică cel puțin trei activități: evaluarea puterii și a slăbiciunii părților; dezvoltarea și propunerea de opțiuni pentru rezolvarea cazului; prezicerea rezultatului pe care disputa l-ar avea în fața instanței de judecată, iar nu în cadrul medierii. Cu toate că o mediere evaluativă presupune ca mediatorul să aibă și cunoștințe juridice, literatura de specialitate remarcă faptul că există o multitudine de direcții pe care poate merge mediatorul pentru a înțelege, analiza și împărtăși o anumită opinie cu părțile^[54]. Astfel, mediatorul se poate concentra pe negocierea dintre părți făcând o evaluare obiectivă și structurată a negocierii. În cadrul acestei direcții, mediatorul poate evalua dinamica dintre părți, mișcarea acestora în direcția adoptării unui acord negociat, poate identifica obstacolele care stau în calea succesului negocierii și poate aprecia și analiza contribuția și progresul părților la negociere.

O altă direcție ce poate fi aleasă de mediator constă în concentrarea pe comportamentul părților, atât în timpul negocierilor, cât și în afara acestora. Din această postură, mediatorul poate constata și analiza acele acțiuni sau comportamente necesare încheierii sau neîncheierii unui acord, dar mediatorul se va concentra numai pe acele acțiuni și atitudini care pot avea un impact pozitiv asupra unei medieri de succes. Apoi mediatorul se poate axa pe evaluarea priorităților părților și pe soluțiile propuse de acestea pentru rezolvarea conflictului^[55]. Evaluarea mediatorului se poate axa și pe prioritățile sau pe planurile propuse de părți ca soluții pentru soluționarea conflictului, însă este dificil de aflat care ar fi prioritățile părților, iar planurile propuse de părți ar putea fi inaplicabile sau nedrepte.

Prin urmare, numai un mediator avizat și experimentat ar putea identifica și analiza un anumit plan, într-o manieră realistă și obiectivă, și nu subiectivă cum ar fi tentația părților să-l impună.

Mai mult, evaluarea mediatorului se poate axa și pe alte alternative, în afara celor mediate prin negociere. În situația în care alternativa este mai atractivă decât acordul mediat, mediatorul trebuie să recomande și să încurajeze acordul propus și să analizeze pericolele care ar fi existat din acceptarea acordului, în termenii propuși.

Concluzia care se desprinde din analiza legislației privind medierea în statele menționate în acest studiu este aceea că, în unele state, medierea funcționează, mai ales în statele cu tradiție democratică, în care statul intervine energic în consolidarea procedurii medierii prin obligativitate (ex. Italia, Germania, Finlanda, Olanda, Luxemburg), iar, în altele, prin calificarea excepțională a mediatorilor, care, de regulă, sunt magistrați sau avocați, spre deosebire de România și Republica Moldova, unde medierea a intrat în declin din cauza multiplelor modificări legislative făcute în detrimentul justițiabililor și mediatorilor, dar benefice furnizorilor de formare profesională care au acaparat, în cazul României, conducerea Consiliului de Mediere.

Medierea judiciară^[56] presupune întotdeauna intervenția unui judecător sau procuror pentru a sfătui, decide sau/și aproba procedura. În unele situații, instanțele pot oferi servicii de mediere și ajuta părțile să-și rezolve amiabil litigiul. Astfel, în Italia și Grecia funcționează un judecător de pace, în Belgia, judecătorul de primă instanță poate asigura concilierea, în Finlanda este obligatorie încercarea de mediere în orice proces civil, prealabil declanșării procesului, în Germania, judecătorul trebuie să favorizeze reglementarea amiabilă în toate fazele procesului civil.

În procedurile penale, în unele țări, în rolul de mediator este întâlnit un procuror. Astfel, în Germania există o procedură de mediere între victimă și infractor. Astfel de proceduri se mai întâlnesc și în țări ca Irlanda, Luxemburg, Suedia, Slovenia, Croația și Turcia.

În Republica Moldova, medierea judiciară pare un hibrid al medierii evaluative explicate mai sus și este criticată deja pentru impactul redus asupra justițiabililor atât de către reprezentanți ai corpului magistraților^[57], cât și de societatea civilă^[58]. Cu toate că, potrivit Dicționarului juridic (Dex)^[59], instanța judecătorească este definită ca: „organ de stat prin intermediul căruia se înfăptuiește justiția și se exercită puterea judecătorească”, legea moldovenească a medierii judiciare nu precizează foarte clar că, în realitate, vorbim de persoane fizice, în speță, un judecător sau un complet de judecători ai unei instanțe (Curte Supremă de Justiție, curte de apel, judecătorie), iar împrejurarea că același judecător sau complet de judecată nu poate să judece aceeași cauză în alt dosar, fiind temei de recuzare în baza art. 50 din Codul de procedură civilă^[60], în opinia noastră, acest fapt poate constitui o antepronunțare care poate afecta pe termen lung calitatea actului de justiție.

În legea română, Legea nr. 303/2004^[61] privind statutul judecătorilor și procurorilor, antepronunțarea constituie abatere disciplinară chiar dacă este vorba de o cauză care îi revine spre soluționare altui magistrat^[62].

Împrejurarea că un judecător sau complet de judecători în cadrul procedurii medierii judiciare din Republica Moldova informează părțile asupra unei posibile soluții ale cazului poate face ca o parte să nu mai prefere medierea judiciară și să apeleze la instanță, iar dacă instanța formată din alt complet confirmă aprecierea judecătorului sau completului care a încercat să facă medierea părților, atunci putem vorbi de o antepronunțare atipică, deoarece, în cazul de față, nu are caracter ilicit deoarece îi lipsește elementele constitutive ale unei abateri disciplinare.

Pe de altă parte, putem vorbi însă și de afectarea principiilor privind conduita judiciară^[63], întrucât vor putea fi create condițiile care vor șubrezi aceste principii.

Un stat de drept este fundamentat pe supremația legii și organizat pe baza principiului separației puterilor în stat. Cetățenii trebuie să respecte legea, dar și autoritățile trebuie să o facă, iar funcționarea acestui sistem poate fi asigurat doar de o justiție independentă și imparțială.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a susținut constant că: „Justice must not only be done, it must also be seen to be done” (nu e suficient ca justiția să fie făcută, ci trebuie ca acest lucru să se și vadă). Așadar, nu este suficient să existe garanții legislative pentru independența și imparțialitatea justiției, ci însăși instanțele trebuie să inspire încredere justițiabililor^[64].

Față de aprecierile făcute mai sus, am mai adăuga și faptul că, în Republica Moldova, un eșec al medierii în general și al medierii judiciare în special ar afecta prestigiul judecătorilor, ar compromite conceptul de mediere și prestanța mediatorilor autorizați, elemente atât de necesare în consolidarea statului de drept și a instituțiilor implicate în procesul de mediere.

Promulgarea Legii nr. 137/2015 cu privire la mediere^[65], apreciată de profesioniști, mai permisivă decât legea românească, în sensul că admiterea în profesia de mediator nu este condiționată de cerința vechimii de 3 ani în profesia de bază, iar mediatorii au posibilitatea de a folosi orice stil de mediere îl consideră adecvat, spre deosebire de mediatorul român căruia i se condiționează cerința vechimii de 3 ani și i se recomandă să utilizeze doar medierea facilitativă, mediatorii moldoveni nu se pot bucura pe deplin încă de aceste facilități din cauza concurenței exercitate prin medierea judiciară obligatorie.

În aceste condiții, justițiabilii moldoveni nu găsesc nicio rațiune de a urma calea soluționării amiabile a conflictului apelând la un mediator autorizat care acționează sub incidența Legii nr. 137/2015 cu privire la mediere, cu toate că promulgarea Legii nr. 137/2015 cu privire la mediere a fost percepută de specialiști ca un instrument funcțional în realizarea procedurilor de mediere.

Cu toate că medierea judiciară, reglementată de Codul de procedură civilă, a fost introdusă în speranța că numărul dosarelor de pe rolul instanțelor va scădea, iar încrederea justițiabililor în instituția medierii va crește, se pare că acest lucru nu s-a întâmplat. Din contră, au existat opinii critice atât înainte de promulgarea acestei legi, cât și după ce această lege a trecut un test de constituționalitate. Mai nou, prinde rădăcini opinia că această lege nu poate fi în concordanță cu standardele europene la care Republica Moldova aspiră.

Bibliografie selectivă

1. Bernard Mayer, Facilitative Mediation, în vol. Divorce and Family Mediation. Models, Techiques, and Applications, Jay Folberg, Ann I., Milne, Peter Salem (edit.), The Guilford Press, Londra, 2004, pp. 30-33.

2. Claudiu Ignat, Zeno Șustac, Cristi Danileț, Ghid de mediere, Ed. Universitară, București, 2009, p. 127.

3. Gorghiu Alina, N.B.C. Stănescu, Sîrbu Manuela, Munteanu Mihai, Dedu Ion, Ciprian Frandeș, Medierea ‒ oxigen pentru o societate modernă, Ed. Universul Juridic, București, 2013.

4. GEMME, Medierea în Uniunea Europeană. Stadiu și perspective, Ed. Universitară, București, 2010, p. 95.

5. Gheorghe Lupu, Gheorghe Avornic, Teoria generală a dreptului, Ed. Lumina, Chișinău, 1997, p. 189.

6. L. Randolph Lowry, Evaluative Mediation, în Jay Folberg, Ann L. Milne, Peter Salem (edit), Divorce and Family Mediation, Models, Techniques, and Applications, The Guiford Press, New York, Londra, 2004, pp. 73-74.

7. L.L. Riskin, Understanding mediators, orientations, strategies and techniques: A grid for the perplexed, Harvard Negotiation Law Review, nr. 1, 1996, pp. 7-51.

8. Cristi Danileț, Standardele de la Bangalore privind conduita judiciară.

9. Svetlana Slusarenco, Medierea în Republica Moldova – realitate și tendințe.

10. Zinaida Guțu, Daniela Vidaicu, Raport de monitorizare privind implementarea legii nr. 134 din 14.06.2007 cu privire la mediere.

11. Legea nr. 134/2007 cu privire la mediere din Republica Moldova.

12. Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator din România.

13. Legea nr. 137/2015 cu privire la mediere din Republica Moldova.

14. Legea nr. 31/2017 pentru completarea Codului de procedură civilă al Republicii Moldova nr. 225/2003.