Aspecte de drept comparat privind medierea în Republica Moldova, în spațiul european și SUA

În Bulgaria^[25], medierea este reglementată de Legea privind medierea^[26] și Regulamentul nr. 2 din 15 martie 2007, care conțin standardele etice, condițiile și procedurile de autorizare a organizațiilor care oferă servicii de mediere.

Pe site-ul Ministerului Justiției din Bulgaria^[27] se poate găsi un registru al mediatorilor autorizați, precum și al organizațiilor private care formează mediatori. Mediatorii sunt specializați, în marea lor majoritate, în materie civilă și comercială. Medierea este voluntară și nu reprezintă o cerință prealabilă începerii unui proces.

În Cehia^[28], Legea medierii a intrat în vigoare la 1 septembrie 2012 și este una dintre cele mai inspirate și cuprinzătoare legi din Europa. Legiuitorul ceh a produs o lege clară, facilă, suplă, obiectivă, eficientă și neinterpretabilă, spre deosebire de legiuitorul român^[29], care a produs o lege nefuncțională.

Legea cehă a medierii nr. 202/2012 stabilește două categorii de mediatori autorizați:

– mediatori autorizați de către Ministerul Justiției specializați în cauze penale și civile;

– mediatori-avocați autorizați de către Asociația Barourilor din Cehia.

Mediatorii care doresc să se specializeze în dreptul familiei susțin un examen suplimentar, iar în Registrul Mediatorilor se face această mențiune. În cazul mediatorilor care doresc să activeze în sistemul justiției penale este necesar ca aceștia să fie formați de către angajați specializați ai Serviciului de probațiune și să promoveze un examen în fața unei comisii din Ministerul de Justiție. Mediatorii care doresc să activeze în domeniul medierii non-penale sunt formați de către diverse instituții de învățământ și trebuie să promoveze examenul profesional. Spre deosebire de Cehia, în România și Republica Moldova un absolvent al unei organizații de formare ca mediator pretinde că este capabil să gestioneze „orice tip de dispută”, ceea ce legiuitorul ceh a considerat inacceptabil și pe bună dreptate.

În Danemarca^[30], mediatorul este un terț cu notorietate profesională și probitate morală, care facilitează negocierea unei soluții legale, un acord, fără a avea autoritatea de a impune o soluție.

Medierea este reglementată în Capitolul 27 din Codul de procedură civilă, care conține dispoziții referitoare la remedierea pe cale amiabilă a cauzelor civile aflate pe rolul instanțelor teritoriale, regionale și al Tribunalului maritim și comercial.

Instanța poate desemna, la cererea părților, un mediator care să ajute părțile să ajungă ele însele la un acord privind soluționarea amiabilă a conflictului.

Obiectivul urmărit este acela de a da posibilitatea părților dintr-o cauză aflată pe rolul instanței de a soluționa litigiul în alt mod decât prin tradiționala tranzacție judiciară întemeiată pe normele rigide aplicabile sau pe o hotărâre judecătorească. Prin mediere există posibilitatea ca părțile să ajungă la o soluție mai convenabilă pentru ei, prezervându-se și interesele și nevoile subiacente.

Ca mediator poate fi desemnat un judecător, un judecător supleant al instanței respective sau un avocat agreat de către Direcția daneză a serviciilor judiciare cu titlu de mediator în cadrul razei teritoriale a instanței respective.

Un acord de mediere în care este prevăzut în mod expres faptul că constituie titlu executoriu, poate fi pus în executare în baza art. 478 alin. (1) punctul 4 din Codul de procedură civilă.

Legea nr. 467/2009 privind medierea în cauze penale, instituie un regim permanent la nivel național al medierii în cauze penale. Acest tip de mediere nu poate avea loc decât cu consimțământul părților, iar copiii și tinerii sub 18 ani pot participa la procedura medierii doar cu acordul reprezentantului lor legal.

În Finlanda, medierea este reglementată prin Legea nr. 1015/2005 privind medierea în spețele penale și anumite spețe civile^[31] și prin Legea nr. 663/2005 privind activitatea de mediere de pe lângă instanțele judecătorești^[32].

Ministerul Afacerilor Sociale are în responsabilitate managementul general, îndrumarea și supravegherea medierii în cauze penale și în anumite cauze civile, iar tribunalele districtuale pot decide în ceea ce privește inițierea medierii în cazul litigiilor civile^[33].

Scopul medierii este de a facilita găsirea unei soluții care să fie acceptată de ambele părți, dar nu toate litigiile pot fi supuse medierii. Litigiile legate de protecția consumatorului pot fi soluționate de către un consilier de specialitate și de către Consiliul pentru Reclamațiile Consumatorilor.

În cauzele penale, medierea poate avea loc numai dacă părțile își exprimă în mod personal și voluntar acordul și sunt capabile să înțeleagă semnificația medierii și a soluțiilor la care s-a ajuns.

În materia dreptului familiei, instanțele pot efectua medieri în materia încredințării, a locuinței, a dreptului de vizitare și a întreținerii copilului^[34]. Este o procedură independentă de procedurile juridice, este voluntară, dar necesită consimțământul ambilor părinți.

Pentru inițierea medierii, părțile trebuie să adreseze o cerere instanței, dar, se poate iniția și dacă au început deja procedurile judiciare. Mediatorul este un judecător asistat de un expert care, de obicei, este un psiholog sau un asistent social. Părțile pot fi asistate de un avocat pe care l-au ales sau de un alt asistent, iar în anumite cazuri se poate cere asistență judiciară gratuită pentru onorariul asistentului. Un acord de mediere confirmat și care ține seama de prevederile Legii privind încredințarea copilului și dreptul la vizită nr. 361/1983 și de Legea privind obligația de întreținere a copilului nr. 704/1975 este echivalentul unei hotărâri judecătorești. În caz de eșec, instanța închide dosarul, iar dacă procedura de mediere a fost inițiată în cadrul unui proces și nu s-a ajuns la un acord între părți, se continuă procesul.

Așadar, constatăm că, în Finlanda, în materia dreptului familiei, se ține cont de interesul superior al copilului și există posibilitatea unei medieri judiciare inițiate voluntar de către părți și mediate de un judecător asistat de un expert.

În schimb, în Republica Moldova, prin Legea nr. 31/2017 care a completat Codul de procedură civilă cu art. XIII indice 1 ‒ Medierea judiciară, la art. 181 indice 1 lit. b) din Codul de procedură civilă constatăm că există obligația instanței de a soluționa amiabil o speță ce ține de litigiile de familie.

Spre deosebire de Finlanda unde judecătorul este obligatoriu asistat de un expert care, de obicei, este un psiholog sau un asistent social, și prin aceasta este respectat întocmai principiul interesului superior al copilului, în schimb, în Republica Moldova, se pare că judecătorul nu este obligat să apeleze la autorități competente în problematica copiilor minori, existând riscul neasigurării condițiilor pentru a fi protejat interesul superior al copilului, deoarece este imperios necesar ca în acest angrenaj să existe și o persoană calificată de la o autoritate de stat competentă în problematica copiilor.

Această persoană, potrivit Convenției și altor tratate la care și Republica Moldova este parte, trebuie să fie un psiholog, asistent social etc., adică o persoană calificată în acest scop.

Pentru a analiza de pe o poziție neutră această situație analizăm pentru comparație art. 263 din Codul civil român privitor la interesul superior al copilului care prevede:

„(1) Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului.

(2) Pentru rezolvarea cererilor care se referă la copii, autoritățile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părțile să recurgă la metodele de soluționare a conflictelor pe cale amiabilă.

 (3) Procedurile referitoare la relațiile dintre părinți și copii trebuie să garanteze că dorințele și interesele părinților referitoare la copii pot fi aduse la cunoștința autorităților și că acestea țin cont de ele în hotărârile pe care le iau.

(4) Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfășoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului și relațiile de familie să nu fie afectate.

(5) În sensul prevederilor legale privind protecția copilului, prin copil se înțelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani și nici nu a dobândit capacitatea deplină de exercițiu, potrivit legii.”

Analizând îndeosebi sintagma „autoritățile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare” din alin. (2) din acest articol preluat din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului^[35], cu dispoziții identice cu cele ale Convenției^[36] ONU cu privire la drepturile copilului, adoptată în Adunarea Generală a Națiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, ratificată de Parlamentul României prin Legea nr. 18 din 27 septembrie 1990^[37], constatăm că, în cazul unui litigiu privind drepturile unui copil, sunt necesare îndrumări de la autoritățile competente.

Dacă analizăm din această perspectivă și legislația Republicii Moldova, constatăm că ar trebui să avem o abordare identică dacă avem în vedere prevederile art. 8 alin. (1) din Constituție^[38], care prevede că: „Republica Moldova se obligă să respecte Carta Organizației Națiunilor Unite și tratatele la care este parte, să-și bazeze relațiile cu alte state pe principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional”, și pe prevederile art. 31 alin. (2) din 338/1994 privind drepturile copilului^[39] care dispune că: „(2) Dacă acordul internațional la care Republica Moldova este parte stabilește alte reguli decât cele care se conțin în prezenta lege, se aplică regulile acordului internațional”.

Așadar, doar din analiza sumară a acestor două prevederi, deducem că, în concordanță cu prevederile art. 8 din Constituție, reglementările Convenției fac parte integrantă din legislația internă și constatăm că s-a stabilit și cadrul legal privind respectarea, promovarea și garantarea drepturilor copilului, precum și obligația autorităților publice, a entităților private autorizate, precum și a persoanelor fizice și/sau juridice responsabile cu protecția copilului de a respecta, promova și garanta drepturile copilului (art. 2 din lege).

În concluzie, prin necooptarea unei persoane calificate în problematica copilului din cadrul autorității publice competente în procedura medierii judiciare în cazurile care țin de litigiile de familie, în care sunt implicați copii, este, după opinia noastră, în neconcordanță cu legea și cu practica actuală din țările civilizate.

În Franța, medierea civilă^[40] este reglementată de art. 131-1-art. 131-15 din Codul de procedură civilă^[41].

Potrivit acestor prevederi, judecătorul poate propune, într-un proces civil, desemnarea unui mediator, în scopul soluționării amiabile a litigiului, spre deosebire de legislația românească, în care potrivit art. 6 din Legea nr. 192/2006 privind medierea „Organele judiciare și arbitrale, precum și alte autorități cu atribuții jurisdicționale informează părțile asupra posibilității și a avantajelor folosirii procedurii medierii și le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluționarea conflictelor dintre ele”, iar potrivit art. 21 alin. (1) din 137/2015 cu privire la mediere din Republica Moldova „Medierea poate fi inițiată de către oricare dintre părți, din proprie inițiativă, precum și la recomandarea autorităților publice, instanțelor judecătorești sau organului de urmărire penală. În cadrul procesului judiciar, instanța propune părților să participe la o ședință de informare cu privire la soluționarea litigiilor prin mediere”.

Așadar, spre deosebire de România și Republica Moldova, în Franța judecătorul desemnează un mediator, procedură asemănătoare desemnării unui expert judiciar de către judecător în instanțele din România și Republica Moldova.

Prin desemnarea unui mediator de către un judecător, în opinia noastră, crește gradul de încredere a justițiabilului în calitatea procesului de mediere.

În ceea ce privește medierea în spețe de drept al familiei, și legiuitorul francez a stabilit o procedură specială, relevante în acest sens sunt următoarele acte normative: Legea nr. 95-125/1995 referitoare la organizarea judiciară și la procedura civilă, penală și administrativă în materia medierii și concilierii judiciare, Decretul nr. 96-625/1996 privind concilierea și medierea penală, Ordinul din 8 octombrie 2001 privind înființarea Consiliului Național Consultativ pentru Mediere Familială, Legea nr. 2002-305/2005 privind autoritatea parentală, Legea nr. 2004-305/2004 privind divorțul, Decretul 2004-1158/2004 privind procedura divorțului și Decretul 2010-1395/2010 privind medierea și activitatea judiciară în materia dreptului familiei^[42].

Medierea conflictelor penale este aplicabilă litigiilor minore, la inițiativa Procurorului Republicii și este reglementată de art. 33-art. 44-1 din Codul de procedură penală^[43]. Acest tip de mediere este înfăptuit de Parchet, cu acordul părților și reprezintă o măsură alternativă urmăririi penale, iar în caz de eșec, procurorul decide dacă se începe sau nu urmărirea penală.

În Germania^[44], începând cu anul 2000, legislația federală permite statelor federale să introducă medierea obligatorie între vecini, în cazul litigiilor al căror obiect are o valoare sub 750 euro și în cazuri de defăimare, în cazul în care aceasta nu a avut loc în presă. Legea germană a medierii adoptată în 2012 reprezintă o transpunere a Directivei 2008/52/CE, însă dreptul german cunoaște și alte metode alternative de soluționare a litigiului înscrise în codurile de procedură, precum: ombudsman, adjudecarea, mini-trial, evaluarea preliminară neutră etc.

Legea germană reglementează trei tipuri de mediere: medierea extrajudiciară înainte de sesizarea instanței, medierea delegată de judecător, în acele situații în care părțile acceptă recomandarea instanței de a participa la o ședință de mediere, și medierea realizată de instanță.

Se pare că acest ultim tip de mediere, alături de cel din Canada, a stat la baza fundamentării inițiativei legislative din Republica Moldova, soldată cu promulgarea Legii nr. 31/2017 prin care a fost introdus în Codul de procedură civilă medierea judiciară.

Referitor la prevederile art. 183 indice 3 alin. (3) din Codul de procedură civilă – medierea judiciară – Republica Moldova, care prevede că: „(3) Instanța judecătorească, părțile sau oricare altă persoană care a participat în cadrul procedurii de mediere judiciară a litigiului nu poate divulga și nu poate invoca în alt proces de mediere, de judecată sau de arbitraj ori în afara unui astfel de proces informațiile de care a luat cunoștință în cadrul procedurii de mediere judiciară a litigiului sau în legătură cu acesta.”, dacă avem în vedere și principiul respectării unității de sistem a dreptului^[45] în elaborarea unui act normativ, constatăm că este posibil să fie afectat acest principiu dacă avem în vedere prevederile art. 130 din Codul de procedură civilă al Republicii Moldova referitoare la aprecierea probelor.

Legea nu explică clar în ce constau informațiile de care au luat cunoștință entitățile care au participat la mediere și nici dacă aceste informații ar constitui probe de care s-ar putea folosi părțile în alt dosar sau împrejurare.

În Grecia^[46], Directiva nr. 52/2008/CE a fost transpusă prin Legea nr. 3898/2010.  Legislația elenă cuprinde unele dispoziții pentru furnizarea de servicii de mediere în cazuri bine determinate cum ar fi litigiile comerciale în care procedura medierii constituie procedură prealabilă deschiderii unui proces în instanță. Art. 208 din Codul de procedură elen prevede unele obligații similare art. 20 și 21 din Codul de procedură roman^[47], care prevede că: „(1) Judecătorul va recomanda părților soluționarea amiabilă a litigiului prin mediere, potrivit legii speciale. (2) În tot cursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părților, dându-le îndrumările necesare, potrivit legii”, însă, ca și în România, această prevedere fără sancțiune face ca în fapt să nu aibă importanță corespunzătoare.

Spre deosebire de legislația românească și moldovenească, în statul elen, în cadrul procedurii de mediere, părțile trebuie să fie asistate de un avocat, iar în cazul litigiilor bazate pe dreptul intern, mediatorul trebuie să aibă și profesia de avocat. În cazul litigiilor cu elemente de extraneitate mediatorul poate fi și o persoană care nu este avocat.

În Irlanda de Nord, serviciile de mediere se realizează prin intermediul avocaților formați și acreditați pentru a acționa în calitate de mediatori^[48] ai părților într-un litigiu, iar un acord încheiat va putea sta la baza unei soluții pronunțate de instanță. Acest acord, în lipsa unui litigiu, va avea natura unui contract cu forță obligatorie între părți.

În Italia, în prezent, medierea în anumite cauze este obligatorie. După cum se arată în studiul de impact lansat în aprilie 2013 de Parlamentul European în legătură cu implementarea Directivei cadru 2008/52/CE privind medierea cu titlul „Redemararea” directivei privind medierea: evaluarea impactului limitat al implementării sale și propunerea de măsuri pentru creșterea numărului de medieri în UE” și prezentat în cadrul Comisiei pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European în data de 20 ianuarie 2014, la data de 20 septembrie 2013 prin Decretul 69/2013 (Decret al medierii obligatorii), Italia a reintrodus medierea obligatorie, motivația fiind „dispoziții urgente pentru relansarea economiei”. Să ne mai amintim că și în Italia^[49], la solicitarea corpului avocaților, în octombrie 2012, Curtea Constituțională italiană prin Decizia nr. 272/2012 a anulat articolele privind obligativitatea medierii inserate în Decretul-lege nr. 28/2010, constatând că prin adoptarea legii Guvernul a depășit sfera de aplicare a Directivei europene privitoare la mediere și Legea nr. 69/2009.

În data de 21 noiembrie 2018, Parlamentul European a mai publicat un Raport^[50] privind starea medierii în statele membre. Raportul menționează că deși medierea este peste tot și de toți lăudată și promovată este foarte puțin folosită de cetățenii europeni și foarte puțin încurajată de statele membre.

Raportul laudă o singură țară, notând progresele evidente în ceea ce privește procedura de mediere. Este vorba de Italia, țară care a creat o procedură viabilă prealabilă inițierii unui proces judiciar și care a condus la un număr mare de medieri – aproximativ 200.000 de cazuri mediate pe an. Pe locul 2, cu un număr de peste 10.000 de cazuri mediate pe an, se situează Olanda, Danemarca și Marea Britanie.

De asemenea, documentul prezintă în detaliu avantajele medierii obligatorii de tip easy-out, procedura care a dat roade în cazul Italiei. Este vorba de o mediere obligatorie oricărui proces judiciar în anumite materii civile, precum contracte bancare, litigii imobiliare, malpraxis medical.

Caracteristic acestei proceduri este faptul că părțile sunt obligate să meargă la un mediator, dar ulterior au oricând posibilitatea să se retragă de la mediere. Așadar, medierea obligatorie constă în prezentarea la mediator și încercarea benevolă și efectivă de a discuta cu un mediator fondul problemei, dar dacă nu se dorește medierea, partea poate refuza medierea și procedura obligatorie se închide în acel moment, mediatorul întocmind un proces verbal în acest sens. Opțiunea părților din conflict de a se retrage din mediere ține de esența medierii și în modelul de mediere italian. Este notat, de asemenea, și faptul că, odată ce medierea obligatorie s-a dezvoltat și procedura a trecut cu brio de Curtea Constituțională a Italiei, și medierea voluntară a cunoscut o creștere semnificativă.

În raport se face mențiune expresă și de cazul României. Suntem dați ca exemplu negativ de implementare a medierii și se notează cele două examene de constituționalitate ale legislației medierii (cel din 2014 și cel din septembrie 2018), în ambele medierea fiind declarată neconstituțională. Raportorul notează că, dacă România ar fi introdus o procedură de tip italian, cu o mediere obligatorie pe fondul conflictului (nu doar de informare sau tatonare a conflictului), cu posibilitatea părților de a se retrage oricând din mediere, atunci probabil medierea obligatorie ar fi trecut examenul de constituționalitate.

Această problematică este în prezent și în atenția mediatorilor români, aceștia propunând introducerea medierii ca procedură prealabilă obligatorie în anumite domenii, cu consultarea, în prealabil, a unor specialiști în drept constituțional, pentru a evita riscul admiterii unei noi excepții de neconstituționalitate.