Asocierea în participație

1. Reglementare legală

Actualul cod civil abordează contractul de asociere în participație în Cartea a V-a (Despre obligații), Titlul IX (Diferite contracte speciale), Capitolul VII (Contractul de societate), Secțiunea a 3-a (Asocierea în participație), pe parcursul a șase articole, respectiv, art. 1.949-1.954.

Codul fiscal reglementează, de asemenea, din punct de vedere al tratamentului fiscal, asocierile „în participațiune” (iar nu „în participație”), probabil, influențat de denumirea folosită zeci de ani în limbajul curent și așa cum vedea, și de Codul comercial (abrogat odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil). Discuțiile pe marginea denumirii ar necesita timp și argumente inutile, însă, chiar dacă și în opinia noastră, denumirea folosită de Codul fiscal ar trebui preferată (inclusiv pentru considerente tradiționale), ne vom raporta, așa cum o facem de obicei, la terminologia legală, astfel că vom denumi aceste asocieri ca fiind în participație. Dar nu dezbaterile pe marginea denumirii reținute de Codul fiscal sunt importante (în fond, fiind vorba doar despre o titulatură diferită a contractului în discuție, mai exact, doar despre o mică deosebire a unei particule din sintagmă, fără nicio consecință juridică), ci faptul că, în viziunea acestui act normativ, exclusiv din perspectiva dreptului material fiscal, în categoria asocierilor în participație intră și societățile simple. Cu alte cuvinte, Codul fiscal pune semnul egal între cele două forme asociere, considerându-le (pe bună dreptate) ca fiind societăți fără personalitate juridică și abordându-le unitar din punct de vedere fiscal.

În trecut, această formă de asociere era reglementată de art. 251-256 C. com., în prezent abrogat, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil. Codul comercial denumea contractul sub titulatura de „asociațiune în participațiune” și, în cuprinsul a șase articole (întocmai cum procedează și actualul cod civil) aborda acest contract tot ca o asociere fără personalitate juridică. Esența contractului pleca însă de la premisa existenței, în această construcție juridică, a unui comerciant, sau cel puțin, a unor operațiuni comerciale făcute chiar și de către necomercianți; distincția după această terminologie nu mai însă este posibilă în prezent, dat fiind conceptul unitar de abordare a raporturilor juridice civile instituit prin noul Cod civil. În rest însă, trebuie precizat încă de la început, faptul că, în mare parte, actuala reglementare a contractului de asociere în participație este similară cu cea anterioară.

Pentru a finaliza această primă secțiune relativă la sediul materiei, considerăm oportună o foarte scurtă privire retrospectivă a asocierii în participație. Astfel, amintim doar că, în perioada de după 1989, contractul de asociere în participațiune a fost folosit și ca etapă premergătoare transferului activelor unităților economice de stat către sectorul privat, însă acest contract era reglementat, pe lângă Codul comercial, și de alte acte normative speciale adoptate în materia privatizării, precum și de prima lege care a permis o astfel de asociere, și anume Legea nr. 15/1990. În esență, acest contract presupunea asocierea a două părți, societatea de stat care aducea activul în asociere și, respectiv, societatea privată care intra în asociere cu investiții în activ în vederea desfășurării unei activități în acest activ, operațiunile comerciale urmând însă a se efectua exclusiv de către societatea privată (care folosea angajații săi, firma sa, clienții săi etc.). În schimb, societatea de stat primea periodic o anumită cotă din profitul acelei activități. În practica instanțelor naționale au fost nenumărate litigii (și încă mai sunt) legate de executarea acestor contracte (de cota de profit, de investițiile care trebuiau efectuate în activ) și, cel mai frecvent, de transformarea lor în contracte de vânzare-cumpărare sau de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare. De asemenea, de-a lungul anilor, s-a conturat și o jurisprudență în materie penală, nu puține fiind cazurile în care astfel de contracte au fost folosite pentru transferul fraudulos al unor active de stat către și în interesul exclusiv al unor societăți private.

 2. Noțiune

Asocierea în participație, deși presupune întotdeauna o asociere convenită între două sau mai multor persoane, nu creează o persoană juridică, din acest punct de vedere, asemănându-se cu societatea simplă și deosebindu-se, firesc, de toate formele de societate cu personalitate juridică (reglementate de Legea nr. 31/1990 și, respectiv, de Legea nr. 1/2005). Asocierea în participație nu poate fi asimilată niciodată noțiunii clasice de societate, în ciuda mențiunii nefericite făcute de art. 1.888 din Codul civil (care ne spune despre ”societate în participație”) și a unor opinii (izolate, ce-i drept) exprimate în doctrină. Situația este similară cu cazul societății simple, însă, așa cum am mai arătat și cu alte ocazii, dacă în cazul acesteia, am putea găsi ”scuza” preluării noțiunii din Codul civil 1864, în cazul asocierii în participațiune, niciun argument pertinent nu poate fi acceptat pentru a denumi aceste asocieri, chiar și întâmplător, cu termenul de ”societate”. În primul rând, nimic din reglementarea actuală a contractului de asociere în participație nu ne poate duce cu gândul la o societate. În al doilea rând, niciodată aceste asocieri nu au fost asimilate societăților, însuși Codul comercial (principalul act normativ care constituie o sursă istorică pentru acest contract) vorbind la acea vreme, pe de-o parte, despre societăți și, pe de altă parte, distinct, despre asociațiuni. În fine, Codul fiscal pune punct discuției pe această temă, reținând, în esență, că o atare asociere nu constituie o persoană impozabilă distinctă (a se vedea, de pildă, art. 321 alin. 5 C. fisc.).

Pentru aceste considerente, asocierea în participație trebuie abordată exclusiv din perspectiva unui contract. Chiar și dacă am admite că acest contract este un contract de societate (așa cum îl numește actualul cod civil), subliniem că un contract de societate înseamnă altceva decât societatea în sine (entitate distinctă). Așa fiind, în ceea ce ne privește, vom evita apelativele de „societate” sau chiar de ”entitate” (și acesta din urmă fiind întâlnit în literatura juridică și chiar în legislația fiscală). Suntem de acord, sub acest aspect, cu o exprimare doctrinară, potrivit căreia asocierea în participație nu tinde să depășească stadiul contractual pentru a deveni o instituție^[1].

Nu mai puțin însă, nu putem ignora elementele caracteristice ale contractului de societate, așa cum este definit acesta de art. 1.881 Codul civil și astfel cum suntem nevoiți să le atingem și la contractul de societate simplă. Or, aceste elemente și, mai cu seamă, intenția comună a semnatarilor contractului de a desfășura o activitate care să le aducă beneficii pe care ulterior să le împartă (affectio societatis), ne duc, inevitabil, cu gândul la societate, așa cum este abordată aceasta de Legea nr. 31/1990. Și, totuși, asocierea nu este și nu poate fi o astfel de societate, pentru simplul motiv că nu are personalitate juridică. În plus, așa cum vom vedea, doar intenția de a desfășura activitatea ce face obiectul asocierii este și trebuie să fie una comună, concordantă, însă activitatea în sine nu poate fi desfășurată decât de către unul dintre asociați.

 3. Definiție

Potrivit definiției oferite de art. 1.949 NCC, contractul de asociere în participație este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde.

Distingem, așadar, următoarele două elemente definitorii ale acestui contract:

– existența a cel puțin două persoane care vor dobândi calitatea de asociați, nefiind posibilă o societate în participație constituită de o singură persoană.

– desfășurarea unei activități în vederea obținerii unor beneficii care ulterior să fie împărțite între asociați.

Vom aborda distinct aceste două elemente, întrucât ele presupun particularități față de alte forme societare sau asociative.

 3.1. Asociații. Asocierea în participație se poate forma doar ca urmare a încheierii unui contract – denumit contract de asociere în participație –, între două sau mai multe persoane. Din acest punct de vedere, acest contract este asemănător contractului de societate simplă. Așadar, asocierea în participație nu poate lua naștere prin voința unei singure persoane, așa cum se întâmplă în cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, aceasta din urmă, fiind, de altfel, singura excepție de la regulă prevăzută în dreptul societar român.

În practică, în contractele de asociere în participație, se folosesc noțiuni diferite pentru asociați, în scopul delimitării rolului acestora în cadrul asocierii, denumiri utilizate, de altfel, și în Codul fiscal. Astfel, se folosește noțiunea de asociat prim, pentru asociatul care desfășoară efectiv operațiunea și, respectiv, asociați secunzi, pentru ceilalți asociați, care aduc în asociere bunuri sau sume de bani necesare desfășurării operațiunii de către asociatul prim. În fine, se mai folosește și noțiunea de asociat administrator, pentru a desemna acel asociat care se ocupă de evidența contabilă a asocierii și care răspunde de obligațiile declarative legate de activitatea asocierii, în fața organelor fiscale.

Ca principiu, poate fi asociat orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă este sau nu profesionist. Cu toate acestea, cel puțin unul dintre asociați trebuie să fie un profesionist, în accepțiunea noului Cod civil, pentru că numai într-o astfel de ipoteză putem vorbi despre desfășurarea unei activități comerciale (”operațiuni”), apte să aducă beneficii asocierii și, implicit, celorlalți asociați.

În ceea ce privește persoana fizică, singura cerință ce trebuie respectată, în opinia noastră, este cea de capacitate civilă de exercițiu. Nu este necesar ca persoana fizică să îmbrace forma de organizare a persoanei fizice autorizate (PFA) sau să facă parte dintr-o asociație familială, fiind suficient, așa cum spuneam, să fie un subiect de drept civil cu capacitate deplină de exercițiu a drepturilor sale. De asemenea, în această materie, spre deosebire de societățile cu personalitate juridică, persoana fizică nu trebuie să aibă onorabilitatea comercială impusă de Legea nr. 31/1990; cu alte cuvinte, nu este instituită interdicția de a participa într-o asociere în participație persoanelor care au fost condamnate pentru anumite infracțiuni care au legătură cu activitatea economică. În fine, chiar și o persoană cu cazier fiscal poate deveni asociat într-o asociere în participație. Condiția esențială pentru a exista o asociere în participație este ca, alături de o astfel de persoană care, prin ipoteză, nu este organizată într-o formă care îl face profesionist (de pildă, persoană fizică autorizată), să mai existe cel puțin o persoană care are calitatea de profesionist.

În ceea ce privește asociatul persoană juridică, acesta poate fi o altă societate privată, așa cum sunt acestea reglementate de Legea nr. 31/1990. De asemenea, pot intra în asociere, societățile cooperative reglementate de Legea nr. 1/2005^[2], persoanele juridice nepatrimoniale (non profit) organizate sub forma asociațiilor și fundațiilor, potrivit O.G. nr. 26/2000^[3], și, în general, orice altă persoană juridică de drept privat, chiar dacă nu are calitatea de profesionist. Iar dacă ne referim la persoanele juridice de drept public, în opinia noastră, nu există niciun impediment legal ca acestea să poată deveni asociați într-un contract de asociere în participație; de pildă, unitățile administrative-teritoriale, care se pot asocia, potrivit Legii nr. 215/2001, cu aprobarea consiliului local, în vederea promovării unor interese ale comunității locale^[4].

Trebuie însă spus faptul că încheierea unui contract de asociere în participație de către o autoritate publică sau de către o întreprindere publică (societate de stat sau controlată de stat ori regie autonomă) se poate realiza doar dacă, în prealabil, s-a obținut acordul organului deliberativ, de pildă, o hotărâre de guvern sau a consiliului local, ori o hotărâre a adunării generale a acționarilor sau a consiliului de administrație[5]. Mai mult, o atare hotărâre a adunării generale a acționarilor / asociaților care să aprobe încheierea unui contract de asociere în participație se impune, în opinia noastră, în cazul oricăror societăți, chiar dacă au capital privat integral și nu doar în cazul autorităților / întreprinderilor publice.

DOWNLOAD FULL ARTICLE