Ascultarea minorului în sistemul de drept românesc și în alte sisteme de drept

III. Ascultarea minorului în cauzele privind stabilirea custodiei, în sistemul de drept american și în sistemul de drept francez

În primul rând, reținem și aici aplicabilitatea prioritară a art. 12 alin. (1) din Convenția ONU privind drepturile copilului, care stabilește că: „un copil care își poate forma propriile opinii are dreptul de a-și exprima liber aceste opinii în legătură cu toate problemele care îl privesc”, și a art. 12 alin. (2) din aceeași convenție care prevede că: „trebuie să i se acorde copilului posibilitatea de a fi ascultat în orice procedură judiciară sau administra­tivă care îl privește, fie direct, fie printr‑un reprezentant sau un organism com­petent, în conformitate cu normele procedurale din legislația națională”.

Astfel, având în vedere aceste dispoziții, se poate concluziona că, prin aceasta reglementare, i se acordă copilului dreptul de a nu-și exercita acest drept, exprimarea opiniei nefiind obligatorie, ci facultativă.

3.1. Ascultarea minorului în sistemul de drept american

Ca și în sistemul nostru de drept, exercitarea autorității părintești (denumită „child custody”) este exercitată în comun de către ambii părinți, iar în situația în care pentru interesul superior al copilului se impune, se poate acorda și unui singur părinte și excepțional, bunicilor.

Custodia este de mai multe feluri:

a) temporară (temporary custody);
b) legală și fizică (legal and physical custody);
c) custodie unică (sole custody);
d) custodie despărțită (split custody)^[43];
e) custodie comună fizică sau parentingul comun (shared custody sau joint physical custody).

Custodia comună fizică, cea mai întâlnită, este permisă în multe state din SUA, în Canada, în Australia precum și în multe țări europene, ca Suedia și Franța. Majoritatea țărilor acceptă un astfel de aranjament de tip custodie comună fizică, în condițiile în care părinții ajung la o înțelegere, în acest sens. Totuși, nu toate permit instanțelor de judecată să impună un astfel de aranjament atunci când unul dintre părinți se opune. Dintre țările europene în care un astfel de aranjament poate fi impus de către instanțe reținem: Suedia, Norvegia, Finlanda, Elveția și Franța

Dintre statele SUA, reținem: California, Alaska, Arizona, Colorado, Florida, Ilinois, Indiana, Iowa, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana, Nebraska, New Jersey, Ohio, Oklahoma, South Dakota, Utah, and Winsconsin^[44].

Custodia comună tinde să devină din ce în ce mai frecventă. În Franța atinge 16-20% din cazuri. Conform unui raport^[45] al Ministerului de Justiție din Franța, din cele 6042 sentințe analizate, în 71% dintre situații judecătorul a decis locuință unică la mamă, în 17% din cazuri a decis locuință alternantă, iar în 12% din cazuri a decis locuință unică, la tată. În Quebec, procentul de aranjamente de tip custodie comună fizică era de 19,7% în anul 2008. În Danemarca, procentul copiilor care locuiesc în aranjamente de tip locuință alternantă (minim 33% cu fiecare dintre cei doi părinți) depășește 50%. Procente mai mari sunt atinse în Belgia sau Suedia (30%)^[46].

„Custodia fizică comună nu înseamnă că timpul copilului este neapărat împărțit în mod egal, între cei doi părinți, cu toate că, aceasta este o opțiune care ar trebui să constituie întotdeauna un punct de plecare în discuțiile inițiate atât de către inspectorii C.A.F.C.A.S.S. (Children and Family Court Advisory and Support Service)^[47], cât și de către părinți, dacă nu sunt motive întemeiate pentru a se lua o decizie contrară. În Anglia, estimările recente arată că, aproximativ 11% dintre copiii din familiile separate, petrec timpul în mod egal, în grija celor doi părinți^[48]”.

Pentru a hotărî asupra custodiei, este ascultată și opinia copilului, însă instanța ține cont de aceasta opinie, dacă copilul este adolescent. Copii care au peste 16 ani pot formula singuri cerere pentru stabilirea custodiei.

Pentru a se asigura dacă copilul sub vârsta de 12 ani poate depune mărturie^[49], judecătorul va stabili o audiere preliminară („a preliminary hearing”), definită pe înțelesul tuturor ca proces înainte de proces („trial before trial”). Audierea preliminară are loc în biroul judecătorului, fără prezența părinților ori a avocaților, iar audierea nu este înregistrată și nici consemnată. Dacă judecătorul apreciază că poate fi audiat, respectiv, dacă copilul are vârsta corespunzătoare pentru a-și exprima preferința, de cele mai multe ori se continuă interviul în biroul judecătorului, însă judecătorul apreciază dacă se impune și consemnarea interviului sau prezența părților ori a avocaților.

Cele mai uzitate întrebări adresate de judecător, în etapa preliminară, sunt:

– Care este numele tău?
– Mergi la scoală?
– Cunoști diferența dintre adevăr și minciună?
– Știi că trebuie să spui adevărul?
– Știi ce se poate întâmpla dacă minți?
– Mergi la biserică? Această întrebare este formulată cu scopul de a se verifica, oarecum, răspunsul la întrebarea nr. 3, presupunându-se că dacă se merge la biserică, se cunoaște și faptul că nu este bine să mintă.

Judecătorul, înainte de a lua o decizie finală, pune o serie de întrebări pentru a determina ce tip de custodie este potrivită pentru interesul superior al copilului și are în vedere următoarele aspecte:

– un istoric de violență domestică;
– dorința copilului, dacă acesta este suficient de mare pentru ca instanța să o ia în considerare;
– dorința părinților sau a unui părinte, după caz;
– starea fizică și mentală a părților implicate;
– părerile unor terți (psihologi, doctori, asistenți sociali);
– evaluări, raporturi privind situația școlară, activități favorite, profesori.

Întrebările adresate de judecător, trebuie să fie clare și sunt de natură a stabili: starea financiară, tipul de custodie urmărit, gradul de comunicare cu celălalt părinte, dacă există o înțelegere între părți, etc.

Dacă instanța apreciază necesar, desemnează un „law guardian”, care este considerat ca și un avocat al copilul, care are rolul de a acționa în interesul copilului.

După audierea copilului, în situația în care aceasta trece de etapa preliminară, sunt audiați părinții, iar apoi judecătorul stabilește tipul de custodie care este în acord cu respectarea principiului superior al copilului.

Punem remarca faptul că nici în acest sistem de drept, judecătorii nu dețin competențe în psihologie, abilități sau competențe specifice în instrumentarea cauzelor cu minori, acest lucru conducând, uneori și la erori de judecată (denumit: „risk of error”). De asemenea, se poate observa că, în principiu, ascultarea copilului are loc tot în biroul judecătorului, însă acesta nu arată nici pe departe ca unul din birourile judecătorilor români, care nu sunt individuale.

Judecătorul nu trebuie să-l întrebe pe copil direct preferința față de unul din părinți ci, poate folosi mici jocuri, tehnici pentru a afla poziția copilului, în mod indirect.

În continuare, voi prezenta două exemple privind modalitatea ascultarea unui copil cu vârsta între 3 și 8 ani, relatate în Louisiana Law Review – lucrarea: „The judicial interview of the child”, a Lisei Carol Rogers.

În primul exemplu, copilul este lăsat să folosească poze, tablouri, sau păpuși pentru a compune o poveste, în care acesta trebuie să se prefacă că merge în vizită acasă la mama sau la tata. Se va lăsa copilul să aleagă pe care casă dorește să o viziteze mai întâi, sugerându-i-se să spună și ce crede că se va întâmpla când va ajunge acolo.

Un alt exemplu, jocul denumit Desert Island Game, în care copilul trebuie să-și imagineze că se află pe o insulă, cu orice confort material pe care și l-ar putea dori, iar o zână bună apare ca să-i ofere companie pe această insulă. Copilul trebuie să-și aleagă compania. Dacă acesta refuză să aleagă compania părinților, se poate întreba expres și pe care dintre cei doi părinți i-ar dori pe această insulă.

Legislația statului Michigan recunoaște că atunci când părinții se separă sau divorțează, interesul superior al copilului este servit de continuarea relației dintre copil și ambii părinți. Atât de puternică este această recunoaștere încât legea stabilește prezumția că este în interesul copilului să poată să dezvolte relații afective puternice cu ambii părinți. Prin urmare, timpul petrecut de către copil împreună cu fiecare dintre părinți trebuie calculat într-un mod rezonabil pentru a susține această legătură strânsă^[50].

Copilul are dreptul de a păstra legături personale cu ambii părinți, cu excepția cazului în care instanța determină în bazele unor probe incontestabile că timpul petrecut de copil împreună cu unul sau cu ambii părinți îi pune în pericol sănătatea psihică, mentală sau emoțională^[51].

Concluzionând, îmbrățișez susținerea Lisei Carol Rogers din lucrarea: „The judicial interview of the child”, potrivit căreia, ideal ar fi ca minorii să fie observați în mediul lor, de psihologi și asistenți sociali prin vizite pentru o scurtă perioadă de timp, astfel putându-se remarca, în mod direct, modul în care părinții interacționează cu copilul, atmosfera și starea mentală. Informațiile ce ar fi culese de aceștia ar contribui mult în decizia ce va fi luată de judecător.

3.2. Ascultarea minorului în sistemul de drept francez

„Domiciliul copilului poate fi stabilit la ambii părinți sau doar la unul dintre ei. La cererea unuia dintre părinți, sau dacă părinții nu se înțeleg, instanța poate stabili provizoriu, pentru o perioadă determinată, domiciliul copilului la ambii părinți, urmând ca la finalul acestei perioade instanța să se pronunțe definitiv, dacă domiciliul copilului va fi stabilit la unul dintre părinți sau la ambii părinți^[52]”.

„Tatăl și mama exercită în comun autoritatea parentală. Totuși, dacă paternitatea este stabilită cu privire la unul dintre aceștia la mai mult de un an de la nașterea unui copil a cărui paternitate este deja stabilită cu privire la celălalt, acesta rămâne exclusiv investit cu exercitarea autorității parentale. La fel este în cazul în care paternitatea este declarată judiciar cu privire la al doilea părinte al copilului. Autoritatea parentală va putea fi totuși exercitată în comun în cazul unei declarații comune a tatălui și a mamei în fața grefierului șef al tribunalului de înaltă instanță sau în baza deciziei judecătorului cazurilor de familie^[53]”.

Ca și în sistemul de drept american, regula, o constituie custodia comună într-un procent de 80 % din cazuri.

Legea franceză nu conține mențiuni privind vârsta pe care trebuie să o aibă minor pentru a fi ascultat, reținându-se doar că minorul trebuie să aibă discernământ. Discernământul nu se prezumă. În practică, se apreciază că minorul cu vârsta de 6-7 ani este eligibil pentru a fi ascultat, discernământul acestuia fiind apreciat în raport cu „maturitatea” sa, capacitatea de înțelegere și de a se exprima.

Ascultarea minorului de către un judecător pentru cauze de minori și familie, se poate face și în prezența unui terț, respectiv în prezența unui psiholog, educator, asistent social, „pédopsychiatre”^[54], acest lucru accelerând procedura de ascultare.

Judecătorul trebuie să efectueze ascultarea pe cât posibil, personal. Judecătorul se poate deplasa și la grădiniță/școală pentru ascultare, însă în ceea ce-i privește copii mai mici, aceștia de cele mai multe ori sunt ascultați prin personal calificat (psiholog, educator, asistent sociale, „pédopsychiatre”), iar copii mai mari pot fi asistați de un avocat. Judecătorul poate refuza ascultarea copiilor cu vârste mai mici de 12 ani, în principiu, pentru lipsa de discernământ.

De cele mai multe ori, ascultarea minorului are loc in biroul judecătorului, însă este recomandat a fi audiat într-un cadru de exercitare a unei activități școlare, pentru a se evita solemnitatea din biroul judecătorului și a crea o stare de confort minorului.

Ascultarea minorului este o procedură utilizată în cauzele privind stabilirea reședinței, stabilirea unui program de vizita, filiație, adopție, autoritate părintească etc., sub formă de întrebare-răspuns și are loc:

– la cererea expresă a minorului, prin emiterea unei scrisori către judecător, caz în care ascultarea este obligatorie. Judecătorul poate refuza cererea minorului pentru lipsa discernământului, pentru lipsa de interes având în vedere obiectul cauzei (altul decât unul in care ar avea interes) și pentru faptul că a mai fost ascultat anterior;

– la cererea părinților, caz în care ascultarea nu mai este obligatorie și poate fi refuzată pentru aceleași motive menționate anterior.

Ascultarea este inițiată printr-o scurtă prezentare a judecătorului, apoi sunt adresate întrebări sub formă de interviu.

Ascultarea are loc în absența grefierului, pentru a spori confidența copilului și pentru a da posibilitatea să-și relateze dorințele și sentimentele, într-un mod cât mai deschis.

În doctrină se întâlnește și situația în care judecătorul decide ca grefierul să fie prezent, caz în care se va redacta sau nu, un proces-verbal care să expună cele relatate de minor.

În cazul în care se întocmește un proces-verbal de către grefier, acesta nu poate fi atașat la dosarul cauzei, întrucât toate actele de la dosar se comunică și sunt supuse principiului contradictorialității.

Se remarcă și în acest sistem de drept o lipsa de pregătire specială a judecătorului de minori și familie, în procedura de ascultare a minorilor.

În final, se poate contura ideea potrivit căreia, utilizarea procedurii de ascultare a minorului dă eficiență dreptului fundamental al copilului de liberă exprimare, consacrat și de Convenția Organizației Națiunilor Unite privind drepturile copilului și se asigură respectarea principiului interesului superior al copilului.