Opinii privind răspunderea patrimonială

I. „Analizând sentința apelată prin prisma criticilor formulate, Curtea constată că apelul este nefondat, urmând a fi respins.

Prima instanță a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor legale incidente în speță, iar Curtea își însușește în întregime considerentele explicite ale tribunalului, care a argumentat întrunirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 254 C. muncii pentru antrenarea răspunderii patrimoniale a salariatului față de angajator, și anume calitatea de salariat a pârâtului, fapta ilicită și personală a acestuia, săvârșită în legătură cu munca sa, prejudiciul produs angajatorului, legătura de cauzalitate între fapta ilicita și prejudiciu, vinovăția pârâtului.

După expunerea situației de fapt, apelantul a criticat sentința fondului sub aspectul întrunirii condițiilor prevăzute de art. 254 C. muncii, invocând faptul că fapta sa nu ar avea caracter ilicit, că nu există prejudiciu și că fapta nu ar fi fost săvârșită cu vinovăție.

În ceea ce privește caracterul ilicit al faptei, apelantul a susținut că cele două protocoale din 15.01.2008 și din 26.01.2008 nu au produs ele însele, efecte juridice, ci au fost operaţiuni materiale prealabile, strict necesare încheierii celor două contracte de furnizare a apei minerale cu SC Olăneşti, condiție a încheierii contractului de servicii cu Casa Naţională de Pensii.

Critica este neîntemeiată, întrucât fapta anticoncurențială pentru care a fost sancționată S.C. SIND ROMÂNIA S.A. de către Consiliul Concurenței nu a constat în încheierea contractelor de furnizare a apei minerale, ci în înțelegerea de trucare a licitației. La pct. 173-177 din Decizia Consiliului Concurenței nr. 49 din 18.11.2010 se arată în mod explicit că:

„173. Societățile Olănești Riviera, SIND, Omicron, Hodo, Nex, Barreco și Tour Alice au încheiat o înțelegere având ca obiect participarea cu oferte trucate la licitația organizată de CNPAS în anul 2008, în vederea atribuirii biletelor de tratament balnear în stațiunea Băile Olănești.

174. Părțile, urmărind un scop comun, și-au manifestat acordul de voință, cu privire la adoptarea acestui comportament, prin încheierea unei înțelegeri scrise, semnate de reprezentanții legali ai acestora și au pus în practică înțelegerea împreună cu un mecanism eficient de control asupra modului în care urmau să se comporte în cadrul licitației.

175. Înțelegerea de trucare a licitației s-a manifestat prin eliminarea concurenței prin preț și împărțirea pieței, prin alocarea între cele 7 societăți a numărului de locuri pentru biletele de tratament oferite spre adjudecare. Înțelegerea de trucare a licitației CNPAS din anul 2008 privind atribuirea biletelor de tratament balnear intră sub incidenta art. 5 alin. 1 lit. f) din lege, încalcând aceste prevederi legale”.

Or, înțelegerea menționată s-a realizat prin semnarea protocoalelor din 15.01.2008 și din 26.01.2008, astfel cum se consemnează în aceeași Decizie a Consiliului Concurenței, la secțiunea intitulată „Material probator al înțelegerii”.

Apelantul a mai susținut că instanța de fond nu ar fi observat faptul că cele două protocoale au fost însuşite de conducerea societăţii-mamă, dovada în acest sens, fiind, în opinia sa, „Scrisoarea de înaintare” adresată de SC Sind S.A. Casei Naţionale de Pensii şi contractul de servicii încheiat între cele două entităţi.

Și această susținere este neîntemeiată, întrucât însușirea presupune cunoașterea neechivocă a conținutului celor două protocoale și acceptarea efectelor încheierii unor astfel de acte. Din materialul probator administrat nu rezultă că apelantul pârât ar fi adus la cunoștința conducerii societății conținutul înțelegerii de trucare a licitației, documentele întocmite de societate în vederea semnării contractului materializând doar voința acesteia de a semna contractul cu CNPAS, fără ca aceasta să cunoască înțelegerile anticoncurențiale la care participase pârâtul. Aceleași tipuri de documente s-ar fi întocmit și în absența înțelegerii anticoncurențiale.

O altă critică formulată de apelant este aceea că instanţa de fond a respins din rândul martorilor tocmai pe cel care a condus SC Sind România în acea perioadă, dl. Minică Boajă, care ar fi putut să confirme aprobarea dată de conducerea societăţii pentru toate actele sau faptele săvârşite de apelantul pârât.

Curtea constată că în apel reclamantul a renunțat la audierea acestui martor, astfel că nu mai poate critica sentința sub acest aspect. Apelantul a propus audierea ca martor a doamnei Uță Liliana, director al SC Olănești Riviera, proba pe care instanța a respins-o ca nefiind utilă cauzei, întrucât nu era aptă să lămurească aspectul esențial al litigiului, și anume cunoașterea și asumarea de către conducerea societății reclamante a conținutului înțelegerii anticoncurențiale, martora făcând parte din conducerea altei societăți.

Apelantul a mai susținut că Tribunalul nu a fost interesat de analiza situaţiei economico-financiare a Sucursalei Olăneşti, comparativ din anul 2007, când nu au existat cele două contracte, cu cea din anul 2008 când au fost în vigoare aceste contracte.

Curtea constată că în mod corect nu s-a încuviințat o astfel de probă, față de obiectul litigiului, care presupune analiza întrunirii cumulative a condițiilor prevăzute de lege pentru antrenarea răspunderii patrimoniale a salariatului. Teza probatorie propusă de apelant vizează existența sau întinderea prejudiciului, scopul administrării unei astfel de probe fiind acela de a demonstra că, în lipsa protocoalelor semnate de apelantul pârât, societatea nu ar fi înregistrat profit. O astfel de teză probatorie pornește de la o premisă nedovedită în cauză (și care nici nu va mai putea fi dovedită, dată fiind intervenția pârâtului prin semnarea înțelegerii anticoncurențiale, care a schimbat cursul firesc al negocierilor și a influențat comportamentul în piață al societății) că în anul 2008 societatea nu ar fi înregistrat profit, întrucât nu ar fi fost capabilă să acceadă la resursele de apă minerală deținute de SC Olănești Riviera și, prin urmare, nu ar fi avut posibilități reale de a câștiga licitația organizată de CNPAS.

O astfel de susținere este o pură speculație, căreia nu i se poate da eficiență din punct de vedere juridic și, prin urmare, nu ar putea fi probată printr-un raport de expertiză. În absența conduitei ilicite a pârâtului, societatea ar fi intervenit prin alte pârghii, legale, pentru a semna contractul cu CNPAS pentru atribuirea biletelor de tratament balnear.

O astfel de prezumție operează cu atât mai mult în favoarea societății, cu cât abuzul de poziție dominantă al SC Olănești Riviera SA era cunoscut încă din anul 2007, fiind denunțat și Consiliului Concurenței, nefiind așadar o surpriză pentru societatea reclamantă la începutul anului 2008. Așadar, nu poate fi primită susținerea apelantului în sensul că a fost nevoit să acționeze în această manieră, din cauza poziției dominante exercitate în piața de SC Olănești Riviera. Dimpotrivă, tocmai pentru că situația nu avea caracter de noutate, trebuia semnalată societății-mamă, pentru ca aceasta să poată interveni în mod eficient și legal pentru realizarea intereselor sale.

Nu prezintă relevanță în speță nici împrejurarea că apelantul nu a avut niciun avantaj material de pe urma activității sale, întrucât folosul material al salariatului nu reprezintă o condiție pentru antrenarea răspunderii patrimoniale a acestuia. Salariatul poate păgubi pe angajator prin fapta sa ilicita, fără să realizeze vreun folos material pentru el însuși.

Apelantul a mai susținut că în speță ar fi incidente cauze de înlăturare a caracterului ilicit al faptei, și anume cazul fortuit, riscul normal al serviciului și executarea ordinului superiorului ierarhic.

Curtea constată că nu sunt îndeplinite condițiile pentru reținerea acestor cauze de înlăturare a caracterului ilicit al faptei. Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut și nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs. Or, am arătat mai sus, că abuzul de poziție dominantă al SC Olănești Riviera SA se manifestase și în anul 2007, prin refuzul de a permite accesul la apele minerale operatorilor de turism din zona Olănești, fiind foarte cunoscut în piața relevantă și, prin urmare, nu poate fi considerat ca fiind o conduită neprevăzută, încadrabilă în noțiunea de caz fortuit. Mai mult, caracterul nelegal al unei astfel de conduite trebuie sancționat prin pârghiile prevăzute de lege, și nu prin participarea la înțelegeri anticoncurențiale.

Riscul normal al serviciului este exonerator de răspundere în cazul pierderilor inerente procesului muncii. Riscul normal al serviciului cuprinde riscul tehnologic, iar nu și riscul uman, adică pierderile generate de conduita culpabila a salariatului, în cauză nefiind aplicabilă această cauză de înlăturare a caracterului ilicit al faptei.

În ceea ce privește executarea ordinului superiorului ierarhic, apelantul invocă faptul că a primit ordin să negocieze cu SC Olănești Riviera SA și să încheie contractul de furnizare a apelor minerale, condiție de încheiere a contractului cu CNPAS și că în executarea acestui ordin a săvârșit fapta prejudiciabilă. Curtea observă că acest ordin nu se referă la încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale, materializate în protocoalele semnate în ianuarie 2008, or fapta ilicită supusă analizei în speță se referă la semnarea acestor protocoale, în privința cărora nu există nicio dovadă că ar fi fost încheiate la comanda superiorului ierarhic.

Nici faptul că în documentația de licitație depusă la CNPAS societatea reclamantă a ofertat tariful serviciilor de tratament balnear la nivelul celui agreat prin protocolul semnat la 26.01.2008 cu celelalte 6 societăți și a participat la licitație cu numărul de locuri stabilit prin același protocol, nu dovedește împrejurarea că societatea mamă a avut cunoștință de înțelegerea anticoncurențială agreată de apelantul pârât. Tariful și numărul de locuri au fost preluate de către apelantul pârât, întreaga documentație de licitație fiind întocmită de către acesta, în calitatea sa de director al Sucursalei Olănești a S.C. SIND ROMÂNIA S.A.

Reținând, în consecință, că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de art. 254 C. muncii și că toate criticile apelantului sunt neîntemeiate, Curtea, în baza art. 480 C. pr. civ., va respinge apelul ca nefondat”. (Curtea de Apel București, Secția a VII-a civilă pentru conflicte de muncă și asigurări sociale, Decizia nr. 356/2015).

II. NOTĂ (Critică)

1. Preliminarii

În opinia noastră, soluția celor două instanțe (concordantă în fond și în apel), este vădit netemeinică și nelegală.

Critica vizează mai multe aspecte:

– neîncuviințarea mărturiei reprezentantului concesionarului de ape minerale, cel care fusese autorul protocoalelor în discuție(2);

– aprecierea necorespunzătoare a două înscrisuri esențiale pentru soluționarea cauzei: Decizia Consiliului Concurenței privind sancționarea contravențională a angajatorului și Ordinul ministrului muncii, familiei și egalității de șanse de stabilire a tarifelor și serviciilor de tratament balnear (3);

– inutilizarea probei constând în prezumțiile judiciare (4);

– analizarea superficială și eronată a cauzelor exoneratoare de răspundere (5), precum și celorlalte condiții ale răspunderii patrimoniale (6);

– aplicarea mecanică a legii, fără să se țină seama de persoana apelantului și de consecințele hotărârii judecătorești asupra acesteia (7).

2. Neîncuviințarea mărturiei reprezentantului societății concesionare a apelor minerale

Încuviințarea unor probe noi, inclusiv constând în cea testimonială, este admisă de lege. Art. 470 alin. (1) din Codul de procedură civilă dispune: „cererea de apel va cuprinde: …d) probele invocate în susținerea apelului”. În conformitate cu prevederile alin. (4) al aceluiași articol, coroborate cu cele ale art. 194 lit. e, fraza finală, „când se va cere dovada cu martori, se vor arăta numele, prenumele și adresa martorilor…”.

Proba solicitată era perfect posibilă și necesară deoarece:

– martora propusă era o persoană străină de proces^[1];

– legea nu o interzice, iar mărturia nu era opusă unui înscris cu o valoare mai mare de 250 lei (art. 309 din Codul de procedură civilă);

– necesitatea acestei probe rezulta din dezbateri [art. 478 alin. (2) din Codul de procedură civilă], de vreme ce persoana respectivă era reprezentantul concesionarului apelor minerale, cel care fusese autorul protocoalelor din litigiu și care cunoștea motivul întocmirii lor (ca toți operatorii din zonă să aibă acces la izvoarele în discuție). Era în măsură, de asemenea, să explice demersurile întreprinse de organele locale în acest scop; să menționeze intervențiile la care a fost supus de șefii apelantului de la București; să susțină vinovăția/nevinovăția salariatului în semnarea celor două protocoale;

– administrarea probei menționate nu presupunea amânarea judecății [art. 254 alin. (2), pct. 4 din Codul de procedură civilă].

De reținut: „Apelul este o cale ordinară, comună, de anulare sau de reformare, devolutivă și suspensivă de executare prin care partea…, considerând că hotărârea pronunțată este nelegală și/sau netemeinică, investește și obligă instanța de control judiciar, ierarhic celei care a pronunțat hotărârea… să se pronunțe asupra motivelor de nelegalitate și/sau netemeinicie, urmând ca, în condițiile legii, să se procedeze, dacă este cazul, la rejudecarea pricinii”.^[2] În speța comentată, era cazul de rejudecare!

Se pare că instanțele noastre de control judiciar în materie de conflicte de muncă nu s-au obișnuit cu ideea că apelul – ultimă cale de atac (ordinară)^[3] – este altceva decât recursul reglementat anterior – mult mai restrictiv în privința soluționării cauzei în această fază procesuală.^[4]