Principiul acordării unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii – art. 4 pct. 2 din Legea nr. 85/2014

O astfel de interpretare a prevederilor legale menționate s-a realizat tocmai pentru a da eficiență principiului maximizării averii debitorului, precum și aceluia de a asigura celeritatea procedurii și asigurarea unei șanse debitorului de reorganizare a activității sale.

3. Introducerea testului creditorului privat

Codul insolvenței a introdus instituția testului creditorului privat, aceasta fiind preluată din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene[18].

Introducerea acestei instituții în Codul insolvenței a avut ca scop facilitarea votului favorabil din partea creditorilor, în special a creditorilor bugetari, în ceea ce privesc procedurile de preinsolvență, respectiv de reorganizare judiciară.

Desigur că raportat la ansamblul prevederilor Legii nr. 85/2014 se regăsesc și anumite neconcordanțe pe care le ridică instituția testului creditorului privat.

Astfel, în materia concordatului preventiv art.24 alin.5 instituie obligativitatea efectuării acestui test, în timp ce în materia reorganizării judiciare această obligație nu mai este prevăzută expres de lege.

Dacă testul creditorului privat este unul pozitiv, prin prisma analizei comparative, respectiv reorganizare raportat la faliment, votul negativ acordat de creditorul bugetar asupra planului de reorganizare ar apărea ca fiind inexplicabil.

Astfel, încă din perioada în care falimentul era reglementat de fostul Cod comercial s-a susținut de reputați autori ai dreptului[19]că este „o greșeală mare să se pășească la faliment și să se expue să primească mai puțin decât le-ar fi oferit direct comerciantul în stare de încetare de plăți”, știut fiind căci Codul comercial nu a cunoscut reglementarea reorganizării judiciare.

Dacă însă rezultatul testului creditorului privat este pozitiv, proiectul de concordat va putea fi omologat de judecătorul sindic, chiar și în ipoteza unui vot negativ al creditorului bugetar, dacă celelalte condiții sunt îndeplinite. De asemenea, pentru planul de reorganizare acesta va putea fi confirmat de către judecătorul sindic dacă testul creditorului privat este pozitiv, creditorul bugetar a votat împotriva acestuia, însă sunt îndeplinite celelalte condiții prevăzute de lege.

În acest context considerăm[20]că votul creditorilor în adunările creditorilor debitorilor aflați în procedură de insolvență trebuie să fie unul argumentat.

 4. Înlăturarea sancțiunii decăderii debitorului din dreptul de a propune un plan de reorganizare

Legea nr. 85/2014 a înlăturat sancțiunea ce se aplica debitorului de a nu mai putea propune un plan de reorganizare a activității sale, în cazul în care contesta starea de insolvență, ca urmare a formulării unei acțiuni a unui creditor având ca obiect deschiderea procedurii insolvenței, iar contestația debitorului era respinsă de judecătorul sindic[21].

Considerăm că această poziție a legiuitorului s-a întemeiat pe principiul bunei-credințe, specific interpretării și efectelor legii civile, statornicit de dispozițiile art. 14 NCC, potrivit cărora orice persoană trebuie să își exercite drepturile cu bună-credință, aceasta prezumându-se până la proba contrară. Art. 12 alin. 1 NCPC[22] prevede că drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a încălca drepturile procesuale ale altei părți.

Ori, dreptul debitorului de a contesta starea de insolvență, atunci când un creditor solicită deschiderea procedurii de insolvență, derivă din lege, neputându-se prezuma că la momentul exercitării acestuia debitorul a fost de rea-credință. În practica judiciară în materie de insolvență s-a constatat că această sancțiune nu a condus la o mai mare maximizare a averii debitorului, ci eventual a diminuat șansele de reorganizare a unor debitori aflați în stare de insolvență.

Art. 15 NCC prevede că nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul, ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe. De asemenea art. 12 alin. 2 NCPC stabilește că partea care își exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile cauzate, putându-i-se aplica și o amendă judiciară.

Față de aceste prevederi legale evocate și având în vedere că dispozițiile cuprinse în Legea nr. 85/2014 se completează cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă considerăm că debitorului de rea-credință, care formulează o contestație la starea de insolvență, numai pentru tergiversarea soluționării cererii creditorului de deschidere a procedurii insolvenței, i se poate stabili o răspundere civilă pentru exercitarea drepturilor procesuale cu rea-credință, ori/și i se poate aplica o amendă judiciară. O astfel de sancțiune este conformă cu prevederile art. 21 din Constituția României care a stabilit că printre drepturile fundamentale cetățenești se regăsește și accesul liber la justiție[23].

5. Posibilitatea folosirii resurselor financiare pentru continuarea activității în perioada de observație

Potrivit art. 75 alin. 7 din Legea nr. 85/2014 sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii insolvenței și asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum și garanțiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanțelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow[24]., în caz de opoziție, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39[25], după verificarea de către judecătorul sindic a îndeplinirii condițiilor de fond ale contractului.

Alin. 9 al aceluiași articol stabilește că pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activității curente a debitorului în perioada de observație, sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferință prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar cu acordul creditorului titular al garanției. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani, cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanției a protecției corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. 3[26].

Se constată că legiuitorul a înțeles să ofere o protecție creditorului care deține o garanție asupra lichidităților debitorului, însă această protecție poate, în practică, să creeze o poziție antagonică între creditorii care intenționează să sprijine o propunere de reorganizare a activității debitorului, prin folosirea sumelor de bani existente în conturile debitorului și creditorii garantați care ar opta pentru distribuirea acestor sume direct în contul creanței pe care o dețin față de debitor.

În acest context se impune precizarea că asigurarea resurselor pentru continuarea activității debitorului, în perioada de observație a acestuia, din sumele de bani ce constituie obiectul ipotecii mobiliare a creditorului garantat se poate realiza numai cu acordul acestui creditor, iar refuzul acestuia poate fi cenzurat de judecătorul sindic și apreciem că numai pentru motive întemeiate[27].

Codul insolvenței a stabilit, prin adoptarea dispozițiilor legale evocate mai sus, acel echilibru între interesele creditorilor unui debitor aflat în stare de insolvență, acordând protecția cuvenită creditorilor care  beneficiază de cauze de preferință, dar acordând și posibilitatea debitorului de continuare a activității sale în vederea redresării acesteia.

6. Interzicerea limitării accesului debitorului de a participa la licitații publice[28]

Art. 77 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 prevedea că: „Debitorul aflat în procedura insolvenței nu poate fi împiedicat să participe la licitații publice pentru motivul deschiderii procedurii”.

Această prevedere legală este una specială față de dispoziția legală generală reglementată de art. 341 din Legea nr. 85/2014 potrivit căreia: „Orice decăderi, limitări, interdicții ori alte asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvență vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Dispozițiile contrare se abrogă”.

Art. 1542 din Legea nr. 85/2006 prevedea: „Orice decăderi, limitări, interdicții ori alte asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvență vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Dispozițiile contrare se abrogă”.

Analizând aceste prevederi legale putem trage concluzia că legea care reglementează procedura de insolvență este una specială față de orice altă lege.  Constatăm că atât Codul insolvenței, cât și fosta lege a insolvenței, au prevăzut expres că prevederile adoptate în materie de insolvență și cuprinse în această lege specială se completează cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă, în măsura compatibilităților dispozițiilor. De aici s-ar putea trage concluzia că reglementările cuprinse în legea privind procedura de insolvență ar constitui prevederi legale speciale numai față de Codul civil, respectiv Codul de procedură civilă[29].. Referitor la această problemă în doctrina de specialitate s-a subliniat că legea insolvenței trebuie să determine cât mai precis posibil relația sa ca lege specială cu dreptul comun la care face apel în subsidiar[30].

Analizând însă prevederile referitoare la decăderi, interdicții și limitări și mai ales prevederea potrivit căreia toate dispozițiile contrare se abrogă apreciem că legea care reglementează procedura de insolvență, indiferent care ar fi aceasta, ar trebui să fie calificată lege specială nu numai față de Codul civil și Codul de procedură civilă, dar și față de orice altă lege, cum ar fi Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, ori alte legi speciale.

În practica judiciară[31] s-a întâlnit situația în care un debitor aflat în procedura de insolvență, fiind în perioada de observație, care desfășura activități pentru care avea obligația să dețină o autorizație de mediu, i-a fost respinsă cererea de prelungire a acestei autorizații de către autoritatea competentă cu motivarea că se află în procedură de insolvență. La solicitarea debitorului și a administratorului judiciar judecătorul sindic a cenzurat refuzul autorității competente să prelungească autorizația de mediu dispunând obligarea acestei autorități să emită acest act administrativ, având în vedere dispoziția legală care interzice orice îngrădire a drepturilor debitorului aflat în procedură de insolvență până la intrarea în faliment a acestuia.

Legea nr. 85/2014, față de Legea nr. 85/2006, aduce un plus de reglementare în această privință stipulând expres că debitorului aflat în perioada de observație sau de reorganizare nu îi poate fi îngrădit dreptul de a participa la licitații. Această prevedere legală ce a fost introdusă la finalul art. 77 al Codului insolvenței, apare ca nejustificată, putând fi calificată ca un exces de reglementare, față de prevederile art. 341, dar și neavenită față de topica legislativă, cât timp alin. 1-5 ale art. 77 se referă la obligativitatea furnizării de servicii, respectiv electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice, sau alte asemenea.

Considerăm că legiuitorul a apreciat ca fiind necesară o astfel de precizare expresă având în vedere situațiile practice concrete ce s-au ivit cu prilejul aplicării Legii nr. 85/2006, respectiv existența unor instituții publice sau private care au nesocotit prevederile art. 1542 din Legea nr. 85/2006, interzicând debitorului aflat în perioada de observație sau de reorganizare să participe la licitații publice.


 [18] A se vedea cazul Frukona Kosice (C-73/11P) – Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat: „în evaluarea ecuației ar trebui considerată ca relevantă orice informație susceptibilă să influențeze în mod semnificativ procesul decizional al unui creditor privat suficient de prudent și diligent, aflat într-o situație cât mai apropiată de cea a creditorului public și care urmărește să obțină plata sumelor pe care i le datorează un debitor cu dificultăți de plată; durata procedurii de lichidare este un element care poate influența în mod semnificativ procesul decizional menționat mai sus, fiind obligatoriu a fi luat în considerare”.

 [19] C.A. Stoeanovici, Drept comercial comparat. Falimentul, vol. II, Ed. Tip. Curierul Judiciar, Soc. Anon., București, 1925, p. 9.

 [20] A se vedea pentru detalii, A.R. Adam, Procedura insolvenței, op. cit., 2016, p. 46.

 [21] Potrivit art. 33 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței dacă judecătorul sindic stabilea că debitorul este în stare de insolvență, îi respingea contestația debitorului și deschidea procedura generală, situație în care un plan de reorganizare putea fi formulat numai de către administratorul judiciar sau de către creditorii deținând împreună sau separat minimum 20% din valoarea masei credale și numai dacă aceștia își exprimau intenția de a depune un plan în termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii insolvenței debitorului

 [22] Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, publicată în M. Of. nr. 485/15.07.2010, pusă în aplicare prin Legea nr.76/2012, publicată în M. Of. nr. 365/30.05.2012, modificată

 [23] Pentru detalii referitoare la „falimentele cauzate de adevărate abuzuri”  a se vedea M. Pașcanu, Dreptul falimentar român, Ed. Cugetarea, S. Ciornei & P.C. Georgescu, București, 1926, pp. 9-10.

[24] Contul Escrow este un depozit colateral care are ca și scop principal protejarea participanților la tranzacții comerciale. Astfel, persoanele fizice sau juridice angajate în contracte sau acte comerciale (de exemplu vânzarea cumpărarea unui imobil sau a unui utilaj). Principala caracteristică a contului escrow este că permite depunerea sumelor în favoarea beneficiarului, însă ridicarea acestora este condiționată de îndeplinirea unor condiții contractuale. În același timp, deponentul are posibilitatea recuperării integrale a disponibilului din cont  în cazul în care condițiile specificate nu sunt îndeplinite sau termenul de depunere al documentației este depășit

[25] A se vedea art. 39 din Lege.

[26]  Art. 87 alin. 3 din Legea nr. 85/2014 prevede: „În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de cauze de preferință, creditorul titular are următoarele drepturi: a) dreptul de a beneficia de o protecție corespunzătoare a creanței sale, potrivit prevederilor art. 78; b) dreptul de a beneficia de distribuiri de sume în condițiile art. 159 alin. 1 pct. 3 și art. 161 pct. 1, în condițiile în care nu poate beneficia de o protecție corespunzătoare a creanței, beneficiind de o cauză de preferință, conform prevederilor art. 78”.

[27] A se vedea I. Adam, A.R. Adam, Codul insolvenței. Titlul II. Procedura insolvenței (art. 1-5, 38-196, 197-203). Comentarii și explicații, op. cit., p. 37.

[28]  A se vedea, pentru detalii, A.R. Adam, Procedura insolvenței, op. cit., 2016, p. 52-55.

[29]  I. Turcu, M. Stan, Compatibilitatea normelor de procedură civilă cu specificul procedurii insolvenței, în Revista de Drept Comercial nr. 12/2005, p. 9.

[30] I. Turcu, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței – Comentată. Comentariu general privind procedura insolvenței. Un subiect fabulos, Ed. C.H. Beck, București, 2015.

[31]  Încheierea din data de 02.10.2014 pronunțată de Tribunalul Brașov în dosarul nr. 5191/62/2013, nepublicată.

Principiul acordării unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerii – art. 4 pct. 2 din Legea nr. 85/2014 was last modified: septembrie 4th, 2017 by Ioan Adam

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii

Arhiva Revista