Majorarea capitalului social al unei societăți comerciale prin compensarea (conversia) creanțelor
Sebastian Bodu - decembrie 1, 2015În vederea înregistrării la Registrul Comerțului a operațiunii de majorare prin compensarea de creanțe, inclusiv prin conversia obligațiunilor în acțiuni, pe lângă actele cerute în mod obișnuit la majorarea capitalului, societatea trebuie să depună și actul doveditor al creanței certe, lichide și exigibile asupra societății, situațiile financiare și balanța însoțitoare (art. 139 din Normele registrului comerțului), astfel încât Oficiul registrului comerțului să facă un control administrativ nu doar cu privire la existența voinței asociaților de majorare a capitalului social, ci și cu privire la existența elementelor contabile de unde rezultă modul distinct de liberare a acțiunilor nou emise, astfel încât creanțele să nu fie fictive, deoarece ar echivala cu o inexistență a aporturilor[18]. Nu este necesar sa fie efectuată o expertiză asupra creanței[19], întrucât expertiza ar avea la bază tot situațiile financiare și balanța însoțitoare, iar asimilarea aporturilor în creanțe cu aporturile în natură nu poate să ducă la o asemenea concluzie din două motive: (i) conversia creanțelor nu este un aport în creanțe și (ii) creanțele nu se evaluează, precum aporturile în natură, ci se cedează societății cel mult la valoarea nominală a creanței. De asemenea, pentru a se putea realiza conversia nu este nevoie ca sumele de bani virate societății cu titlu de împrumut să se regăsească în contul bancar al societății la data conversiei[20]. De altfel, așa cum spuneam, izvorul creanței poate fi orice act sau fapt juridic, nu doar împrumut și, dacă este un împrumut, banii devin proprietatea societății, fiind bunuri fungibile, iar societatea îi cheltuie pe ce consideră ea necesar și oportun sau conform scopului finanțării, dacă există prevedere convențională sau legală în acest sens[21]. Nu în ultimul rând, conversia nu este influențată în vreun fel de valoarea activelor nete sau a lichidităților societății[22].
Având în vedere faptul că, prin conversia creanțelor, acțiunile emise sunt subscrise de creditor – fie terț, fie chiar asociat[23] – se pune problema concilierii conversiei cu dreptul de preferință al asociaților existenți. Cum Legea societăților nu menționează conversia de creanțe ca excepție de la regula privind existența acestui drept[24], rezultă că acesta există[25] și nu poate fi încălcat[26], sub sancțiunile prevăzute de lege[27]. Desigur că în cazul în care creditorul este în același timp și asociat, poate să participe la majorare în limitele dreptului său de preferință nu prin aducerea de noi aporturi, ci prin compensarea creanței sale. Așadar, creanța societății asupra asociatului-creditor subscriitor născută din subscripție (vărsământul) va fi stinsă prin compensare, pe când a celorlalți asociați subscriitori va fi stinsă prin aportare. În cazul în care, după realizarea compensației, creanța asociatului-creditor nu a fost stinsă decât parțial, pentru restul rămas nestins prin compensare, dacă se vrea a se continua procedura de conversie și după etapa exercitării dreptului de preferință, acesta va fi considerat terț, situație în care, ca și orice alt terț creditor, va putea subscrie titluri doar în condițiile art. 216 alin. (2) teza finală din Legea societăților, adică din cele rămase nesubscrise de către asociații care și-au exercitat dreptul de preferință în prima etapă a majorării.
Dacă creditorul nu este asociat, iar emisiunea de titluri de participare este subscrisă integral de asociații existenți, în virtutea dreptului de preferință, evident că nu vor mai rămâne titluri care să fie oferite creditorului social, iar conversia de creanțe devine imposibilă. Dar aceasta nu este doar consecința exercitării dreptului de preferință ci, implicit, voința asociaților cu privire la compensarea unei creanțe. Atunci când asociații vor să convertească creanța creditorului social, fie renunță individual la exercițiul dreptului de preferință, total sau parțial, fie îl ridică sau îl limitează[28], în condițiile art. 217 din Legea societăților, de exemplu când creanța (sau partea rămasă nestinsă după prima etapă a majorării) este deosebit de oneroasă și societatea nu are mijloace de a o plăti, acesta putând fi considerat drept un motiv temeinic, după părerea noastră[29]. Este adevărat că atât emisiunea de noi acțiuni, cât și ridicarea dreptului de preferință sunt în competența adunării generale (extraordinare, în cazul societății pe acțiuni), doar că cea din urmă se face în condiții speciale de cvorum și majoritate[30]. La modul general, totul ține așadar de voința acționarilor, creditorul singur neputând impune societății emisiunea de acțiuni pe care să le subscrie și compensa.
În concluzie, având în vedere că prevederea de la art. 210 alin. (2) din Legea societăților nu este altceva decât o formă obișnuită de majorare a capitalului prin emisiune de noi acțiuni ce are ca particularitate modalitatea diferită de liberare, este la latitudinea acționarilor dacă o folosesc sau nu, voința creditorului de a utiliza conversia neputând decât să se suprapună peste voința societății de a-i oferi acestuia acțiuni nesubscrise sau pentru care exercițiul dreptului de subscriere a fost ridicat ori limitat, acțiuni care se liberează prin compensare[31]. Desigur că, privită această procedură ca o formă distinctă de majorare a capitalului social sub forma unei novații, se ajunge ușor la negarea dreptului de preferință[32] însă o astfel de interpretare este greșită și duce la rezultate inechitabile față de unii acționari.
[18] Ap. Constanța, s. com. maritimă și fluvială, de cont. adm. și fisc., dec. nr. 1283 din 28 iunie 2007, în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăților nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 37.
[19] Pentru o opinie contrară, în sensul necesității unei expertize vezi Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, op. cit., p. 753.
[20] Ne surprinde așadar soluția prin care unei societăți i s-a respins o conversie pe motiv că anumite sume nu se regăseau într-un „cont bancar de capital social” (Ap. Constanta, s. com., dec. nr. 1283/com din 28 iunie 2007, apud Ioan Schiau în Ioan Schiau, Titus Prescure, op. cit., p. 453). În realitate nu există un astfel de cont, instanța interpretând în mod eronat că, dacă la constituire, în contul bancar al societății se varsă aporturile la capitalul social, acela este un „cont bancar de capital social”, noțiune inexistentă.
[21] Precum la creditele bancare.
[22] Într-o opinie (Lucian Bercea, art. cit., p. 2) s-a sugerat că societatea ar trebui să facă dovada că ar fi putut plăti datoria care se cere a fi convertită; de asemenea, în aceeași opinie, s-a afirmat că, pentru a putea opera conversia, societatea trebuie să aibă active nete pozitive, în caz contrar creditorii fiind fraudați prin afișarea unui capital social „nesincer”. Autorul înțelege prin sinceritatea capitalului social drept egalitatea dintre activele nete și capitalului social, adică gajul general societar (pentru o analiză exhaustivă a acestei instituții juridice, de multe ori greșit înțeleasă, vezi Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, Editura Rosetti International, vol. I, pp. 233 și urm.), instrument menit să îi protejeze pe creditorii sociali împotriva restituirilor către asociați care periclitează realizarea creanțelor, așadar fără legătură cu majorarea de capital social, realizată chiar și sub forma conversiei. Am putea fi într-o situație de fraudă a creditorilor (și a celorlalți asociați) atunci când creanța convertită este fictivă.
[23] Creanța asociatului față de societate poate avea ca sursă, în general, un împrumut nerambursat sau dividende distribuite, dar neplătite.
[24] Cum se întâmpla la aporturile în natură, anterior modificării Legii societăților prin Legea nr. 441/2006.
[25] Pentru o opinie în același sens, vezi și Florentin Țuca, art. cit., p. 73 și Dragoș Călin, Regimul juridic al dreptului de preferință și al dreptului de alocare, în „Revista română de drept al afacerilor” nr. 10/2012 Pentru o opinie contrară, la care nu subscriem, care consideră exercitarea dreptului de preferință ca o piedică împotriva finalității conversiei vezi Adina Foltiș, Dreptul de preempțiune, Ed. Hamangiu, București, 2011, pp. 207-211, precum și Titus Prescure, Unele contribuții privind clarificarea regimului juridic al societăților reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile, prin utilizarea procedeului (sursei) compensării unor creanțe lichide și exigibile asupra societății, cu acțiuni ale acesteia, în „Revista română de drept al afacerilor” nr. 8/2014, pp. 75 și urm.
[26] Pentru o critică la care subscriem față de o hotărâre contrară a instanței supreme (ÎCCJ s. com., dec. nr. 509 din 2 februarie 2007) vezi Ioan Schiau în Ioan Schiau, Titus Prescure, op. cit., p. 578. De asemenea ÎCCJ, s. com., dec. nr. 3388 din 1 noiembrie 2011, în ÎCCJ, Secția comercială – Jurisprudență 2010 – 2011, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 222.
[27] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 3669 din 16 iunie 2005, în ÎCCJ, Jurisprudența Secției Comerciale pe anul 2005, Ed. Hamangiu, București, 2005, p. 4 și urm.
[28] Instanța supremă din Franța a decis că o majorare de capital realizată complet prin compensare este nulă întrucât, din cauza acestui mod de „vărsare”, a aporturilor, nu toți acționarii și-ar mai exercita dreptul de preferință (Cass. cam. com., dec. din 7 martie 1973, în Bull. civ., 1973, IV, nr. 166, p. 144).
[29] Și în interesul societății (vezi Marius Șcheaua, op. cit., p. 267).
[30] Vezi Sebastian Bodu, Tratat de drept societar, vol. I, pp. 475 și urm.
[31] Într-o decizie criticabilă, instanța noastră supremă a decis următoarele: „din economia textului 216 din Legea nr. 31/1990 nu rezulta că în aceasta situație (conversia de creante, n.n., SB) trebuie respectat dreptul de preferință al celorlalți acționari, alții decât titularul creanței ce urmeaza a fi convertită în acțiuni, aceasta modalitate având menirea de a conduce la îmbogațirea fără justă cauză a acționarilor minoritari care nu au participat la creditarea societății. A interpreta altfel aceasta prevedere ar conduce la posibilitatea intimatei să ia o cotă din acele acțiuni care au fost atribuite în contul unor creanțe lichide și exigibile” (ÎCCJ, s. com., dec. nr. 1342 din 3 aprilie 2008, în ÎCCJ, Jurisprudența Secției comerciale pe anul 2008, Ed. Hamangiu, București, 2008, p. 79 și urm.). Este grav că, așa cum reiese din motivarea citată, instanța a confundat dreptul de preferință al acționarilor intimați cu un drept de a primi cu titlu gratuit acțiuni emise prin conversia creanței creditorului. Aceasta decizie este în contradicție cu alte decizii, chiar din același an, care au recunoscut existența dreptului de preferință (ÎCCJ, s. com., dec. nr. 2613 din 26 septembrie 2008 sau în ÎCCJ, Jurisprudența Secției comerciale pe anul 2008, Ed. Hamangiu, Bucuresti, 2008, p. 9 și urm.). Pentru decizii anterioare de recunoaștere a dreptului de preferință vezi nota de subsol nr. 27.
[32] Conform ÎCCJ, s. com., dec. nr. 2513 din 30 iunie 2010, în ÎCCJ, Secția comercială – Jurisprudență 2010-2011, Ed. Universul Juridic, București, 2012, în situația majorării capitalului social prin compensarea împrumuturilor acordate societății de către acționarul principal (creditorul), nu poate opera dreptul de preferință deoarece acest drept nu se poate exercita decât în legătură cu acțiunile emise în cazul depunerii de numerar, iar nu în cadrul conversiei datoriilor. În același sens vezi și ÎCCJ, s. com., dec. nr. 3388 din 1 noiembrie 2011, în ÎCCJ, Secția comercială – Jurisprudență 2010 – 2011, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 222.
Arhive
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | ||||
4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 |
11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 |
18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |
25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.