Asocierea în participație
Gabriel Tița-Nicolescu - august 1, 2017În fine, chiar dacă actuala legislație nu interzice autorităților publice asocierea lor într-un contract de asociere în participație (legislația de după 1989 și mai cu seamă legislația privatizării din anii 90 chiar reglementând expres astfel de asocieri), nu putem ignora, din păcate, scopul, uneori, fraudulos al încheierii unor contracte de asociere în participație cu autorități publice, instanțele de judecată sancționând frecvent finalitatea reală (ocultă și ilicită) a unor astfel de asocieri. Jurisprudența a plecat în astfel de cazuri de la un principiu fundamental în materia dreptului privat, principiu potrivit căruia o persoană juridică poate dobândi drepturi şi asuma obligaţii, indiferent de natura şi izvorul lor, însă în limitele stabilite de lege, limitele capacităţii de folosinţă a persoanei juridice fiind circumscrise scopului pentru care aceasta este constituită. Instanța supremă a considerat, într-o speță, că ”sunt încălcate limitele capacităţii de folosinţă în cazul încheierii de către o persoană juridică – instituţie publică – a unui contract de asociere în participaţiune, care nu serveşte la realizarea obiectului său de activitate şi a scopului pentru care a fost înfiinţată, prin care a fost stabilită posibilitatea transferului unei părţi însemnate din baza sa materială către celălalt asociat – societate comercială, fără a se ţine seama de dispoziţiile legale care reglementează destinaţia şi regimul juridic al bunurilor sale de care nu poate dispune liber, precum o persoană juridică cu capital privat, fiind corectă soluţia instanţei de anulare a contractului astfel încheiat[5]”. Sau mai grav, atunci când prin contractul de asociere în participație nu se urmărește altceva decât transferul de facto al unui bun imobil din domeniul public, caz în care, de asemenea, instanța a statuat, corect că, „în cazul contractelor de asociere în participațiune, ce au ca obiect imobile ce aparțin domeniului public, încheiate fără acordul titularului dreptului de proprietate publică, și chiar în pofida interdicției pentru cei care dețineau bunurile în administrare, de a încheia astfel de contracte, se justifică interesul personal, născut și actual al proprietarului în promovarea acțiunii în constatarea nulității absolute a contractelor în cauză[6]”.
3.2. Activitatea care constituie obiectul asocierii în participație. În primul rând, trebuie să subliniem aici esența acestui element al contractului, și anume, o activitate lucrativă, activitate care poate fi desfășurată doar de către un profesionist. Nu este necesar ca obiectul asocierii (așa cum este prevăzut în contractul de asociere) să se încadreze în enumerarea CAEN; în schimb, activitatea pe care asociatul profesionist o desfășoară în scopul atingerii obiectului asocierii, trebuie să fie una dintre cele permise de CAEN și, prin urmare, trebuie autorizată care atare.
Desigur, multitudinea de ipoteze care pot contura obiectul unei asocieri în participație este absolut evidentă, astfel că nu vor putea fi expuse, practic, toate activitățile concrete ce pot fi desfășurate. Vom încerca, totuși, exclusiv în scopuri exemplificative, doar câteva variante posibile, plecând și de la premisele oferite de Codul fiscal.
Astfel, putem avea, de pildă, o asociere în participație formată din trei asociați, din care doi (care pot fi sau nu profesioniști) se obligă să pună la dispoziția asocierii anumite utilaje pe care cel de-al treilea asociat (care, obligatoriu, trebuie să fie profesionist) să le folosească pentru producție și, în final, pentru obținerea de venituri conform scopului asocierii. În acest caz, cel de-al treilea asociat, în calitatea sa de profesionist (o societate înființată și organizată potrivit Legii nr. 31/1990) va fi obligat la înregistrarea producției în contabilitate și, de asemenea, a veniturilor realizate din vânzarea bunurilor produse; în schimb, ceilalți doi asociați, care au adus ca aport bunurile pe care le aveau în proprietate, nu au, în principiu, obligații legale, chiar și dacă ar fi profesioniști. Sau, un alt exemplu: o societate care are în proprietate un bun imobil construcție, în concret, o clădire care poate fi folosită la închirierea către terți pentru amenajarea de birouri. Pentru a fi aptă de a fi închiriată, clădirea respectivă necesită investiții importante, investiții ce presupun costuri pe care proprietarul nu și le permite. În aceste condiții, proprietarul construcției va putea apela la aportul financiar al unei alte persoane, care va asigura fondurile necesare pentru amenajarea construcției în vederea închirierii, acesta fiind, practic, și scopul asocierii. Veniturile periodice obținute din chirii vor fi înregistrate, încasate și declarate fiscal de către societatea proprietară a construcției, asociat care va încheia, în calitate de locator, contractele de închiriere a spațiilor din imobil, cu precizarea importantă că acest asociat (profesionist organizat sub forma societății reglementate de Legea nr. 31/1990) trebuie să aibă în obiectul de activitate declarat și autorizat în registrul comerțului, codul CAEN care permite închirierea bunurilor imobile. În final, veniturile nete obținute (după deducerea anumitor costuri și cheltuieli) vor fi împărțite de către cei doi asociați (proprietarul clădirii și investitorul) conform clauzelor cuprinse în contractul de asociere.
În schimb, nu este considerat un contract de asociere în participație, potrivit normelor contabile, indiferent de denumirea dată de părțile semnatare, o asociere dintre două persoane în cazul în care acestea se asociază pentru edificarea unei construcții, urmând ca unul dintre asociați (care este proprietarul terenului) să primească, în schimbul aportului său (terenul), un anumit număr de apartamente din imobilul ce se va construi de către celălalt asociat (care participă cu fondurile bănești necesare edificării construcției). În acest caz, proprietarul terenului nu va împărți costuri și nici venituri cu asociatul său, iar scopul asocierii nu este o livrare de bunuri sau servicii către terți. Prin urmare, contractul nu va fi de asociere în participație și nici nu va fi tratat astfel nici din punct de vedere fiscal. Dacă însă, apartamentele construite sau cel puțin o parte dintre acestea sunt înstrăinate către terți, atunci contractul va fi de asociere în participație.
Așa cum corect s-a statuat constant în practica judiciară, contractul de asociere în participaţiune are valenţele unui contract comercial, încheiat cu scopul vădit de a împărţi beneficiile şi pierderile unei afaceri comerciale. Așa fiind, în cazul în care în contractul încheiat nu se prevede o cotă procentuală de participare a părţilor la beneficii sau pierderi, ci este stabilită doar plata unei sume aferente utilizării de către una dintre părţi a unui spaţiu, este mai mult decât evident că scopul încheierii convenţiei de asociere nu este, nicidecum, împărţirea beneficiilor şi a pierderilor, ci folosirea spaţiului de către aceasta, corelativ cu încasarea sumei convenite ca reprezentând contravaloarea folosinţei bunului predat în acest scop. În prezența unor astfel de contracte, inclusiv instanța supremă a reținut că este vorba despre un contract de închiriere, iar nu unul de asociere în participaţiune[7].
4. Forma și conținutul contractului de asociere în participație
4.1. Forma contractului. Și în materia contractului de asociere în participație legea reia principiul instituit prin dispozițiile art. 1.884 alin. (1) NCC, potrivit căruia „Contractul de societate se încheie în formă scrisă. Dacă prin lege nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară numai pentru dovada contractului”.
Astfel, art. 1.950 NCC enunță cât se poate de clar că un astfel de contract se probează numai prin înscris. Prin urmare, forma scrisă este cerută ad probationem, iar nu ad validitatem, așa cum se cere în cazul societăților cu personalitate juridică. Forma scrisă a contractului de asociere în participație este cea sub semnătură privată, iar nu autentică (notarială). De altfel, și în cazul societăților cu personalitate juridică, forma scrisă cerută de lege se referă la înscrisul sub semnătură privată, iar nu la cel în formă autentică (cu cele trei excepții prevăzute expres de lege, când, sub sancțiunea nulității absolute, forma scrisă cerută este cea autentică). Singura deosebire constă, așa cum am arătat, în sancțiunea nerespectării formei scrise, și anume, imposibilitatea probațiunii, în cazul societăților în participație, respectiv, nulitatea societății, în cazul societăților cu personalitate juridică.
Cu toate acestea, în mod excepțional, atunci când aportul unui asociat constă într-un bun imobil care se aduce fie în coproprietatea tuturor asociaților în participație fie în proprietatea unui alt asociat (art. 1.952 alin. 2 și 3 NCC), contractul de asociere în participație trebuie încheiat în formă autentică (sub sancțiunea nulității absolute); în plus, în acest caz, trebuie făcute și mențiunile de rigoare în cartea funciară. În schimb, dacă aportul în asociere reprezintă doar folosința unui bun imobil, nu se cere, în opinia noastră, un înscris autentic, așa cum am fi tentați să credem din lecturarea dispozițiilor lacunare și confuze ale art. 1.883 alin. (2) NCC.
Spre deosebire de societățile cu personalitate juridică, aparent, asocierea în participație nu este supusă obligației de înregistrare sau înmatriculare și, în general, spre deosebire de aceleași societăți cu personalitate juridică, o atare asociere este scutită de la îndeplinirea obligațiilor de publicitate privind înființarea sau modificarea contractului de societate care stă la baza înființării sale. Așadar, cel puțin la prima vedere (din lecturarea Codului civil) nici contractul de asociere în participație în sine și nici activitatea desfășurată de asociere nu trebuie declarate / sau înregistrate la vreo autoritate publică sau privată. Fiind vorba despre o asociere care nu creează o persoană juridică, este firească excluderea lor de la obligația de înregistrare, Codul civil nefăcând nicio mențiune în acest sens. De altfel, reglementarea civilă este coerentă, sub acest aspect: de vreme ce nici măcar înscrisul (ca instrumentum) care să constate încheierea contractului de asociere în participație nu este cerut ad validitatem, ar fi oarecum contradictoriu ca, totuși, legea să oblige înregistrarea / înscrierea contractului (care, cel puțin teoretic, nici nu este încheiat în formă scrisă) în vreun registru.
Însă, trebuie spus că aceste caracteristici sunt valabile doar din punctul de vedere al dreptului material civil, întrucât lucrurile stau cu totul altfel din perspectiva dreptului fiscal; putem spune chiar că realitatea este diametral opusă. Potrivit art. 125 alin. 2 lit. f) C. fisc., contractul de asociere se înregistrează la organul fiscal competent, în termen de 30 de zile de la data încheierii acestuia. Mai mult decât atât, potrivit aceluiași text de lege, organul fiscal are dreptul să refuze înregistrarea unui contract de asociere în participație, în cazul în care acesta nu cuprinde anumite mențiuni pe care, de asemenea, Codul fiscal le impune. Două consecințe, extrem de importante, decurg din prevederile (care par a fi imperative) enunțate de Codul fiscal.
În primul rând, asocierea în participație, care se încheie în toate cazurile de către cel puțin un profesionist (acesta fiind elementul important și din perspectiva legii fiscale) nu va putea fi încheiat practic, niciodată, consensual, fără existența unui înscris, sancțiunile contravenționale prevăzute de Codul fiscal fiind suficient de drastice pentru a evita o atare ipoteză. Astfel, potrivit art. 125 alin. 2 C. fisc., în cadrul oricărei asocieri fără personalitate juridică (deci, inclusiv în cazul asocierilor în participație), asociații au obligația să încheie contracte în formă scrisă la începerea activității. În al doilea rând, deși Codul civil ne spune expres că părțile semnatare ale unui contract de asociere în participație sunt libere să determine conținutul acestuia (art. 1.954 NCC), Codul fiscal ne spune altceva, și anume că un astfel de contract trebuie să conțină cel puțin anumite clauze obligatorii, chestiune care însă, riguros juridic, nu ține de forma contractului, ci de conținutul acestuia, pe care îl abordăm în continuare.
4.2. Conținutul contractului. Aceste elemente minime, în lipsa cărora, așa cum am arătat, organul fiscal este îndreptățit să nu înregistreze un contract de asociere în participație, sunt următoarele:
– Părțile contractante. Deși legea nu prevede expres și care anume mențiuni trebuie stipulate la acest capitol, aici trebuie precizate datele de identificare ale asociaților persoane fizice (nume, prenume, domiciliul, cod numeric personal, actul de identitate) și, după caz, ale asociaților persoane juridice (denumire / firmă, sediu, număr de înregistrare în registrul comerțului sau alt număr de înregistrare, cod de înregistrare fiscală, reprezentantul legal, contul bancar).
– Obiectul de activitate al asocierii. Contractul va trebui să prevadă expres care anume activități lucrative (operațiuni, cum le denumește Codul civil) sunt avute în vedere de către părțile semnatare pentru a fi desfășurate în comun; de pildă, unul dintre asociați va pune la dispoziție un spațiu în care se vor desfășura activități de alimentație publică de către celălalt asociat. Desigur, așa cum am mai arătat, în contractul de asociere nu este necesar să se menționeze activitățile clasificate în CAEN, întrucât activitatea asocierii în sine constă în desfășurarea în comun a unei activități în acel spațiu; în schimb, asociatul care va desfășura efectiv activitatea de alimentație publică, va trebui să fie organizat ca societate și să aibă inclus în obiectul de activitate codul CAEN referitor la alimentație publică.
– Sediul asociației. Pentru considerente strict fiscale, contractul de asociere trebuie să prevadă un sediu al asocierii, aspect care, după părerea noastră, intră în contradicție evidentă cu noțiunea de persoană juridică, având în vedere că sediul este principalul element de identificare a persoanei juridice (art. 225 și urm. NCC). Suntem însă nevoiți să respectăm și dispozițiile Codului fiscal, act normativ care, așa cum arătam, pentru necesități legate de impozitare, impune stabilirea unui sediu permanent pentru orice activități lucrative, indiferent de forma în care acestea se exercită (art. 8 C. fisc.).
– Contribuțiile asociaților. În cuprinsul acestei clauze trebuie menționate expres bunurile și/sau drepturile cu care vine fiecare dintre asociați în asociere, de pildă, așa cum arătam mai sus, un asociat poate aduce în asociere folosința unui spațiu iar celălalt asociat (sau ceilalți asociați) vor veni cu anumite sume de bani necesare renovării/amenajării spațiului pentru a putea fi folosit la activități de alimentație publică sau chiar cu activitatea de alimentație publică în sine. Se vor expune exact elementele de identificare a aportului, de pildă, în cazul bunurilor imobile, descrierea detaliată a acestora conform evidențelor de carte funciară, sau, în cazul sumelor de bani, cuantumul exact al acestora. Se va stabili aici și cota efectivă de contribuție, stabilită procentual, care revine fiecărui asociat ca urmare a bunurilor sau drepturilor aduse în asociere.
– Cota de participare a fiecărui asociat la venituri sau pierderi. Cota de participare se va calcula, așa cum vedea, conform înțelegerii părților, iar, în lipsă, corespunzător contribuției fiecărui asociat. Așadar, exprimarea nefericită a Codului fiscal, potrivit căruia cotele de participare vor fi „corespunzătoare contribuției fiecăruia”, nu poate fi primită, în condițiile în care Codul civil precizează faptul că un atare mod de calcul al cotelor de participare este aplicabil doar dacă „prin contract nu se prevede altfel” (art. 1.881 alin. 2 NCC).
[6] ÎCCJ, s. a II-a civ., dec. nr. 1578 din 9 iunie 2015, pe web-site-ul www.scj.ro.
[7] ÎCCJ, s. com, dec. nr. 2338/2009, pe web-site-ul www.scj.ro.
[8] ÎCCJ, s. civ., dec. nr. 874/2016, pe www.scj.ro.
Arhive
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | ||||
4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 |
11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 | 17 |
18 | 19 | 20 | 21 | 22 | 23 | 24 |
25 | 26 | 27 | 28 | 29 | 30 | 31 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.