Societatea simplă (I)

Abstract

  Abstract
Unlike the companies with legal personality which, right from the start, had a unitary
regulation (Law no. 31/1990, passed immediately after the 1989 Revolution), the companies without
legal personality were grounded on a more heterogeneous regulation. The existence of the latter was
based on two distinct legal provisions, namely art. 1.491 and subsequent of the Civil Code of 1864
(for partnerships without legal personality), art. 251-256 of the Business Code (for joint ventures)
respectively.
When the new Romanian Civil Code entered into force (in 2011), both legal regulations on
partnerships and joint ventured were expressly abolished, as the two regulatory documents (meaning
the Civil Code of 1864 and the Business Code of 1887) were repealed in full (express repealing
according to art. 230 of Law no. 71/2011 for the application of the new Civil Code).
However, by means of a similar regulation, the new Civil Code took over the two types of
companies without legal personality in Chapter VII (Company Contracts) of Book V (On
Obligations), Title IX (Various Special Contracts). The chapter concerning company contracts
consists of three distinct sections of which we will hereby approach the 2nd Section (Partnerships) and
the 3rd Section (Joint ventures).
In fact, in the chapter on company contracts, the new Civil Code includes special provisions
referring only to the two types of companies without legal personality. Therefore, the two sections of
Chapter VII (the 2nd and the 3rd Section) are the legal framework for the companies without legal
personality in Romania and, at the same time, they are a special legal regulation in the matter, that is
no other law may govern in this field. As we have previously shown, the Tax Code may rule on
various aspects concerning the organization of this type of companies, as a special legal regulation
(which applies with preference against the provisions of the Civil Code); nevertheless, we believe that,
in legal terms, the tax regulations should not be allowed to change significantly the legal
requirements set by the Civil Code for the establishment and operation of the companies without legal
personality. Unfortunately, the regulatory contradictions between the two legal instruments (the
Civil Code and the Tax Code) are obvious and of essence in some cases, therefore they cannot be
overlooked; this is why we have thought it appropriate to approach such matter, namely the
interference of civil and tax regulations, as this interesting topic may give rise to many debates in
practice.
Keywords: Partnership, Joint Venture, companiesm legal personality   

 

 

Natura societății simple. Opinăm că aceasta este o societate de persoane. Avem în vedere, în primul rând, faptul că, în astfel de societăți, este permis aportul în prestații, aport permis, în principiu, în cazul societăților de persoane (de pildă, în societățile în nume colectiv sau în comandită simplă, așa cum sunt reglementate de Legea nr. 31/1990). Apoi, trebuie să observăm condițiile de transfer a părților de interes către persoane din afara societății, ipoteză în care se cere consimțământul tuturor asociaților. În fine, un alt element definitoriu este acela că legea instituie interdicția cedării drepturilor sociale sau a garantării oricăror obligații cu drepturile sociale, interdicții care pot fi surmontate, de asemenea, prin consimțământul tuturor asociaților.

Domeniul de aplicare. Societatea simplă are o aplicabilitate foarte restrânsă în practică, spre deosebire de asocierea (societatea) în participație care, așa cum am arătat într-un alt material publicat (referitor la asocierea în participație), este folosită mult mai frecvent în afaceri, și, în mod evident, spre deosebire de societățile cu personalitate juridică reglementate de Legea nr. 31/1990, în fond, acestea fiind cele mai utilizate forme asociative în economia națională.

Realitatea faptică în materie este că, în afară de formele asociative din domeniul profesiilor liberale, este greu de crezut că vom mai regăsi, în actuala reglementare a dreptului societar în România, o altă ipoteză în care s-ar justifica utilitatea și necesitatea constituirii unei societăți simple. Și aceasta, pentru că actualul Cod civil și, în general, întreaga legislație din România, oferă persoanelor interesate suficiente soluții de asociere în vederea desfășurării unor activități în comun, și, de altfel, oferă, la fel de variat, și posibilitatea funcționării unipersonale a unei întreprinderi. În plus, nu mai putem vorbi, în prezent, nici despre disocierea societăți comerciale/societăți civile, pe care o făceam până în anul 2011, astfel că, riguros juridic, din perspectiva dreptului civil material, toate societățile sunt civile; prin urmare, societatea simplă, care se vrea o continuatoare a tradiționalei societăți civile, are un rol extrem de restrâns în practică, plecând și de la actuala viziune unitară a dreptului privat român.

Așadar, oportunitatea studierii societății simple – care se bucură, de altfel, de o reglementare legală surprinzător de amplă – o raportăm la formele asociative a profesiilor liberale, respectiv, la societățile constituite de notari publici, executori judecătorești, avocați, practicieni în insolvență sau de alte profesii liberale. Desigur, reiterăm faptul că, totuși, cel puțin la nivel teoretic, pentru a nu ieși din cerințele didactice, vom reține că toată această amplă reglementare legală care va fi supusă studiului nostru, este menită să delimiteze toate situațiile în care, ipotetic, avem de-a face cu o societate simplă, nu doar în cazul asocierilor persoanelor fizice care exercită profesii liberale; așadar, subliniem, pentru a nu fi greșit înțeleși, că societatea simplă poate lua o multitudine de forme, societatea simplă se poate înființa în mod liber, însă, practic, o vom regăsi doar în domeniul amintit. Pe de altă parte, trebuie spus încă de la început faptul că, la rândul lor, profesiile liberale beneficiază de o reglementare aparte, distinctă, reglementare care, potrivit principiului specialia generalibus derogant, se va aplica cu prioritate față de regulile societății simple, așa cum sunt prevăzute de Codul civil. Desigur, în aplicarea aceluiași principiu, unde legea specială (în speță, legea care reglementează organizarea și funcționarea profesiei liberale) nu prevede dispoziții speciale, se va aplica legea generală (în speță, capitolul din Codul civil referitor la societatea simplă). În fine, o precizare care se mai impune sub acest aspect mai este și aceea că profesiile liberale cunosc, potrivit legilor speciale, și alte forme asociative, care însă au personalitate juridică.

Dar să vedem ce spun, pe scurt, aceste reglementări speciale în materia profesiilor liberale, oprindu-ne aici doar la prezentarea formelor asociative, fără a intra în detalii legate de modul de organizare și funcționare a lor.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 36/1995, notarul public își exercită funcția într-un birou notarial, în una dintre cele două forme prevăzute de lege, respectiv, birou individual și societate profesională. Societatea profesională se constituie din 2 sau mai mulți notari publici asociați, iar în cadrul societății profesionale, notarii publici asociați pot angaja personal cu studii superioare și personal auxiliar. Nici din textul legii notarilor și nici din textul regulamentului de aplicare a legii (aprobat prin Ordinul Ministerului Justiției nr. 2.333/2013), nu rezultă că societatea profesională notarială ar avea personalitate juridică, ceea ce înseamnă că o astfel de societate este fără personalitate juridică. Cele două acte normative speciale adoptate în materia activității notariale, cuprind însă dispoziții diferite de cele cuprinse în Codul civil în materia societății simple.

Apoi, potrivit art. 12 din Legea nr. 188/2000, activitatea executorilor judecătorești se desfășoară în cadrul unui birou în care pot funcționa unul sau mai mulți executori judecătorești asociați, cu personalul auxiliar corespunzător. Dispozițiile art. 4 din Regulamentul de aplicare a legii, precum și art. 40 și 43 din Statutul executorilor judecătorești, prevăd expres că societatea civilă profesională nu este persoană juridică, însă nici această prevedere nu atrage de plano aplicarea dispozițiilor din Codul civil referitoare la societatea simplă, întrucât, ca și în cazul societăților notariale, și în cazul societăților civile profesionale de executori judecătorești avem dispoziții speciale aplicabile cu prioritate.

Tot astfel, în cazul avocaților, o altă profesie liberală, art. 5 Legea nr. 51/1995 reglementează modalitățile de exercitare a profesiei de avocat, sub forma cabinetelor individuale, cabinetelor asociate, societăților civile profesionale sau societăților profesionale cu răspundere limitată. Societatea civilă profesională nu are personalitate juridică (art. 196 alin. (3) Statutul avocaților), ceea ce înseamnă că ar fi o societate simplă, căreia i se vor aplica, totuși, cu prioritate, reglementările speciale adoptate pentru organizarea și funcționarea profesiei de avocat. Pe de altă parte, societatea profesională cu răspundere limitată este o societate cu personalitate juridică, constituită în condițiile speciale prevăzute de legea avocaților și de statutul profesiei de avocat, (art. 6 Legea nr. 51/1995 și art. 199 și urm. Statut). Dobândirea personalității juridice a societății profesionale cu răspundere limitată are loc la data înregistrării la barou a deciziei emise de către consiliul baroului în a cărui rază teritorială se află sediul ei principal.

În schimb, nu vor fi aplicabile regulile societății simple în formele de asociere ale altor profesii liberale, cum ar fi, de pildă, cea de practician în insolvență (unde societățile au personalitate juridică, potrivit O.U.G. nr. 86/2006) sau cu cea de expert contabil sau contabil autorizat (unde societățile au personalitate juridică, și, mai mult, acestea vor fi organizate potrivit Legii nr. 31/1990).

Asociații. Contractul de societate simplă presupune, în mod obligatoriu, existența a cel puțin doi asociați. Aceasta este premisa fundamentală pentru inițierea oricărei forme societare în dreptul nostru, pentru că societatea, indiferent de forma acesteia, are la bază un contract, or, contractul presupune manifestarea de voință a cel puțin două persoane; desigur, după cum știm, singura excepție o regăsim doar în cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, caz în care, de altfel, nici nu se mai încheie contract, ci doar act constitutiv.

Potrivit art. 1882 alin. (1) NCC, poate fi asociat orice persoană fizică sau persoană juridică, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. Din acest text de lege tragem concluzia că asociații unei societăți simple pot fi atât persoane fizice cât și persoane juridice. Deși textul articolului citat face referire la orice contract de societate și deși Codul civil nu reiterează și nu prevede expres acest lucru și în capitolul privind societățile simple (așa cum o face, de pildă, în cazul societăților cu personalitate juridică, reglementate de Legea nr. 31/1990), credem că niciun text de lege „nu dispune altfel”, ceea ce înseamnă că și o persoană juridică poate avea calitatea de asociat într-o societate simplă. Spunem aceasta, întrucât, pe lângă referirea generală făcută cu ocazia definirii societăților și a contractului de societate (art. 1.882 NCC), și din interpretarea logică a altor prevederi din capitolul referitor la societatea simplă, se deduce cu ușurință că persoanele juridice pot fi asociați; avem în vedere, de pildă, dispozițiile art. 1.925 NCC (referitoare la pierderea calității de asociat) sau cele ale art. 1.938 NCC (referitoare la încetarea contractului de societate).

Desigur însă că legi speciale pot limita acest aspect; ne referim aici la societățile fără personalitate juridică constituite pentru exercitarea profesiilor liberale, unde asociații pot fi doar persoane fizice, care, mai mult, trebuie să dețină și autorizarea specifică profesiei (avocat, notar etc.).

Forma contractului de societate simplă. Contractul de societate simplă se încheie în formă scrisă. Forma scrisă este cerută însă ad probationem, ceea ce înseamnă că este necesară numai pentru dovada contractului, nu și pentru validitatea acestuia (ad validitatem). De altfel, ca regulă, în cazul oricărei societăți fără personalitate juridică, forma scrisă este cerută pentru probațiunea contractului de societate, spre deosebire de societățile cu personalitate juridică, unde forma scrisă este cerută pentru însăși validitatea contractului și, implicit, pentru validitatea societății în sine.

Teoretic, fiind cerută o formă scrisă doar pentru probațiune, putem spune că, în virtutea dispozițiilor legale inechivoce, societatea simplă poate lua naștere chiar și fără vreun înscris, adică prin simplul acord de voințe al părților, fiind aplicabil pe deplin principiul consensualismului, un principiu fundamental de drept contractual în sistemul juridic românesc. Totuși, trebuie să înțelegem că, deși nu atrage nulitatea contractului de societate, lipsa unui înscris (instrumentum) care să consfințească înțelegerea asociaților (negotium) este, practic, o sancțiune destul de gravă, întrucât părțile nu pot dovedi drepturile și obligațiile asumate în cadrul unei societăți simple. Din acest motiv am subliniat de fiecare dată ineficiența practică a principiului consensualismului în dreptul român.

Dacă se alege constituirea unui înscris pentru dovada societății simple, trebuie precizat faptul că forma scrisă a contractului de societate simplă este cea sub semnătură privată, iar nu autentică (notarială). De altfel, și în cazul societăților cu personalitate juridică, forma scrisă cerută de lege se referă la înscrisul sub semnătură privată, iar nu la cel în formă autentică (cu cele trei excepții prevăzute expres de lege, când, sub sancțiunea nulității absolute, forma scrisă cerută este cea autentică). Deosebirea de esență constă, așa cum am arătat, în sancțiunea nerespectării formei scrise, și anume, imposibilitatea probațiunii, în cazul societăților simple, respectiv, nulitatea societății, în cazul societăților cu personalitate juridică.

Singura excepție, în ceea ce privește forma contractului în cazul societăților simple, o regăsim, cum este de așteptat, de altfel, în cazul aportului unor bunuri imobile sau, după caz, al altor drepturi reale imobiliare, când contractul se încheie, potrivit noilor principii consfințite prin Codul civil (principii universal aplicabile în toate cazurile când este vorba despre imobile), în forma autentică.

Toate aceste considerente referitoare la forma contractului de societate simplă sunt perfect valabile (așa cum arătam, în lumina prevederilor incontestabile ale Codului civil), însă sub rezerva dispozițiilor legii fiscale, unde lucrurile sunt privite dintr-o altă perspectivă, total diferită de Codul civil. Practic, fără teama de a greși, lucrurile stau, din acest punct de vedere, diametral opus.

Astfel, potrivit art. 125 alin. (2) C. fisc., în cadrul oricărei asocieri fără personalitate juridică (deci, inclusiv în cazul societăților simple), asociații au obligația să încheie contracte în formă scrisă la începerea activității. Mai mult decât atât, legea fiscală stabilește și anumite clauze minime obligatorii, care trebuie inserate de părți în contractul de societate simplă, respectiv:

– Părțile contractante. Evident, deși legea nu prevede, aici trebuie menționate datele de identificare ale asociaților persoanelor fizice (nume, prenume, domiciliul, cod numeric personal, actul de identitate) și, după caz, ale asociaților persoane juridice (denumire/firmă, sediu, număr de înregistrare în registrul comerțului sau alt număr de înregistrare, cod de înregistrare fiscală, reprezentantul legal, contul bancar).
– Obiectul de activitate al societății. Contractul va trebui să prevadă expres care anume activități sunt avute în vedere de părțile semnatare pentru a fi desfășurate în comun, activități care nu vor fi însă supuse încadrării CAEN (aplicabil societăților prevăzute de Legea nr. 31/1990).
– Sediul societății. Pentru considerente fiscale, contractul de asociere trebuie să prevadă un sediu al societății, aspect care, după părerea noastră, intră în contradicție evidentă cu noțiunea de persoană juridică, având în vedere că sediul este principalul element de identificare a persoanei juridice (art. 225 și urm. NCC). Suntem însă nevoiți să ne supunem întocmai dispozițiilor Codului fiscal, act normativ care, așa cum arătam, pentru necesități legate de impozitare, impune stabilirea unui sediu permanent pentru orice activități lucrative, indiferent de forma în care acestea se exercită (art. 8 C. fisc.).
– Contribuția asociaților în bunuri și drepturi. În cuprinsul acestei clauze trebuie menționat expres cu ce vine fiecare dintre asociați în societate. Se vor descrie exact elementele de identificare a aportului, de pildă, în cazul bunurilor imobile, descrierea detaliată a acestora conform evidențelor de carte funciară, sau, în cazul sumelor de bani, cuantumul exact al acesteia. Se va stabili exact, aici, și cota efectivă de contribuție, stabilită procentual, care revine fiecărui asociat ca urmare a bunurilor sau drepturilor aduse în asociere.
– Cota de participare a fiecărui asociat la venituri sau pierderi. Cota de participare se va calcula, așa cum vedea, conform înțelegerii părților, iar, în lipsă, corespunzător contribuției fiecărui asociat. Așadar, exprimarea nefericită a Codului fiscal, potrivit căruia cotele de participare vor fi „corespunzătoare contribuției fiecăruia”, nu poate fi primită, în condițiile în care Codul civil precizează, în mai multe rânduri faptul că un atare mod de calcul a cotelor de participare este aplicabil doar dacă „prin contract nu se prevede altfel” [art. 1.881 alin. (2), art. 1.894 alin. (2) NCC].

 

DOWNLOAD FULL ARTICLE

 

Societatea simplă (I) was last modified: octombrie 12th, 2017 by Gabriel Tița-Nicolescu

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii