Societatea simplă (II)

Abstract

  Abstract
Unlike the companies with legal personality which, right from the start, had a unitary
regulation (Law no. 31/1990, passed immediately after the 1989 Revolution), the companies without
legal personality were grounded on a more heterogeneous regulation. The existence of the latter was
based on two distinct legal provisions, namely art. 1.491 and subsequent of the Civil Code of 1864
(for partnerships without legal personality), art. 251-256 of the Business Code (for joint ventures)
respectively.
When the new Romanian Civil Code entered into force (in 2011), both legal regulations on
partnerships and joint ventured were expressly abolished, as the two regulatory documents (meaning
the Civil Code of 1864 and the Business Code of 1887) were repealed in full (express repealing
according to art. 230 of Law no. 71/2011 for the application of the new Civil Code).
However, by means of a similar regulation, the new Civil Code took over the two types of
companies without legal personality in Chapter VII (Company Contracts) of Book V (On
Obligations), Title IX (Various Special Contracts). The chapter concerning company contracts
consists of three distinct sections of which we will hereby approach the 2nd Section (Partnerships) and
the 3rd Section (Joint ventures).
In fact, in the chapter on company contracts, the new Civil Code includes special provisions
referring only to the two types of companies without legal personality. Therefore, the two sections of
Chapter VII (the 2nd and the 3rd Section) are the legal framework for the companies without legal
personality in Romania and, at the same time, they are a special legal regulation in the matter, that is
no other law may govern in this field. As we have previously shown, the Tax Code may rule on
various aspects concerning the organization of this type of companies, as a special legal regulation
(which applies with preference against the provisions of the Civil Code); nevertheless, we believe that,
in legal terms, the tax regulations should not be allowed to change significantly the legal
requirements set by the Civil Code for the establishment and operation of the companies without legal
personality. Unfortunately, the regulatory contradictions between the two legal instruments (the
Civil Code and the Tax Code) are obvious and of essence in some cases, therefore they cannot be
overlooked; this is why we have thought it appropriate to approach such matter, namely the
interference of civil and tax regulations, as this interesting topic may give rise to many debates in
practice.
Keywords: Partnership, Joint Venture, companiesm legal personality 

 

Participarea la profit și pierderi. Potrivit art. 1.902 NCC, „Participarea la profitul societății implică și contribuția la pierderile societății, în condițiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentului capitol sau ale legii speciale aplicabile, după caz”.

Așadar, prima observație: Codul civil, spre deosebire de Codul fiscal (care, așa cum am arătat, prevede că participarea se va stabili corespunzător cotelor de contribuție) pleacă de la o premisă care ne relevă, în mod evident, o dispoziție supletivă (iar nu imperativă), în sensul că ceea ce va prima în această chestiune este convenția părților, clauzele cuprinse în contractul de societate care fac referire la modul de participare la profit sau, după caz, de suportare a pierderilor. Aceste prevederi contractuale sau, dimpotrivă, lipsa oricăror prevederi contractuale în acest sens, cunosc, la rândul lor, două limite, și anume, legea (regulile din Codul civil referitoare la împărțirea beneficiilor și la suportarea pierderilor) și, respectiv, actele normative speciale (despre care am făcut deja vorbire când am exemplificat cu reglementările specifice din materia profesiilor liberale). Vom trece peste legile speciale, întrucât abordarea fiecărei forme societare în parte (societățile profesionale reglementate în materia profesiilor liberale) nu face obiectul de studiu al materialului nostru; în schimb, prezintă interes, în mod evident, regulile instituite de Codul civil pe aceste chestiuni, cu atât mai mult cu cât acestea sunt obligatorii, așa cum am arătat, dacă părțile au omis inserarea unor astfel de clauze.

Prin urmare, vom reține prima regulă legală, o regulă previzibilă, rezonabilă și justă: partea fiecărui asociat la profituri și pierderi este proporțională cu aportul său la capitalul social (fie că acest aport a fost adus în natură, fie că a fost adus în numerar), dacă nu s-a convenit altfel, fie prin contractul de societate, fie printr-un act adițional semnat de către toți asociații. În ceea ce privește partea la profituri și pierderi a asociatului al cărui raport constă în prestații sau cunoștințe specifice, aceasta este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic, dacă părțile nu au convenit altfel.

Cea de-a doua regulă instituie, la fel de echitabil, în opinia noastră, o limitare a dreptului asociaților de a decide cu privire la modul de participare la profit și pierderi, în sensul că asociații pot participa la câștig în proporție diferită de contribuția la pierderi, însă numai cu condiția ca astfel de diferențe să fie rezonabile potrivit cu împrejurările și să fie expres prevăzute în contract.

O a treia regulă pleacă de la ipoteza în care contractul de societate simplă stabilește numai partea de câștig, caz în care aceeași proporție va fi avută în vedere și în ceea ce privește pierderile.

Esențială și imperativă, după stabilirea celor câtorva reguli de bază în materie, este însă interdicția stipulării unei clauze leonine. Astfel, reținem că, în toate cazurile, orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărțirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă, aceasta fiind, după cum știm, o clauză leonină, nepermisă, de principiu, în contractele de societate. Clauza leonină, ca terminologie (denumire propriu-zisă), a fost și este o creație invariabilă a doctrinei și jurisprudenței anterioare, pe temeiul textului art. 1.513 Cod civil 1864, care o reglementa expres, chiar dacă nu sub acest concept; practica judiciară cenzura constant o astfel de clauză în contractele încheiate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, soluțiile jurisprudențiale fiind pronunțate pe ideea că o clauză leonină ar afecta însăși esența unui contract de societate sau de asociere. Vechiul Cod civil reglementa clauza leonină în cuprinsul art. 1.513: Este nul contractul prin care un asociat își stipulează totalitatea câștigurilor. Asemenea, nulă este convenția prin care s-a stipulat că unul sau mai mulți asociați să fie scutiți de a participa la pierdere”. După cum se observă, potrivit acestui text de lege, sancțiunea expresă era una extrem de drastică, și anume nulitatea contractului de societate. Desigur, tendința instanțelor de judecată a fost aceea de a salva contractul de societate în astfel de situații, aplicând nulitatea doar cu privire la clauza în sine, nu la întregul contract. Chestiunea este tranșată definitiv prin noile dispoziții legale, având în vedere că legea instituie expres doar nulitatea clauzei leonine, prin considerarea de plano, ca nescrisă, a unei astfel de clauze într-un contract de societate simplă. Mai trebuie spus că Legea nr. 31/990 nu prevede expres o astfel de interdicție (de stipulare a clauzei leonine) și, implicit, nicio sancțiune (de clauză nescrisă). Noul Cod civil reglementează expres această ipoteză și, chiar dacă nu o numește expres cu titulatura de „clauză leonină”, îi stabilește clar și corect limitele. Singura excepție de la interdicția stipulării clauzei leonine o regăsim doar în cazul asociatului al cărui aport constă în prestații sau cunoștințe specifice, asociat care este scutit, în măsura corespunzătoare acestui aport, de a participa la pierderi, daca această scutire a fost prevăzută în mod expres în contractul de societate.

Obligația de neconcurență. Asociatul societății simple nu poate face concurență societății pe cont propriu sau pe contul unei terțe persoane și nici nu poate face, pe socoteala sa ori pe socoteala altuia, vreo operațiune care ar putea fi păgubitoare pentru societate. Asociatul nu poate lua parte pe cont propriu sau pe contul unei terțe persoane la o activitate care ar conduce la privarea societății de bunurile, prestațiile sau cunoștințele specifice la care asociatul s-a obligat. Beneficiile rezultând din oricare dintre aceste activități interzise se cuvin societății, iar asociatul este ținut pentru orice daune ce ar putea rezulta.

Observăm din nou că, potrivit legii, societatea ar fi cea păgubită și îndreptățită la despăgubire, însă, așa cum am mai arătat, nu putem vorbi, în fapt și în drept, decât despre ceilalți asociați, aceștia fiind, în opinia noastră, cei care au dreptul la despăgubire.

Folosirea bunurilor sociale și a sumelor de bani rezultate din activitatea societății. Pentru a elimina controversele ce pot apărea între asociați cu privire la posibilitatea faptică și concretă a acestora de a utiliza bunurile sau banii societății, legea instituie câteva reguli privind folosirea bunurilor sociale și a fondurilor comune, precum și soarta cheltuielilor făcute de asociați pentru societate și pentru plata datoriilor debitorului comun.

În ceea ce privește bunurile sociale (bunurile aflate în folosința societății, pentru realizarea scopului asocierii), avem în vedere două ipoteze, și anume, pe de-o parte, cazul în care acestea sunt folosite în interesul societar și, pe de altă parte, cazul în care, dimpotrivă, bunurile în discuție sunt folosite în interesul personal al asociaților. În prima ipoteză, ca principiu, în mod firesc, fiecare asociat poate folosi bunurile sociale, întrucât această folosință este în interesul comun, deci al tuturor asociaților; este însă necesar ca această folosință să se realizeze potrivit cu destinația bunurilor și fără a stânjeni drepturile celorlalți asociați. Asociații pot însă limita prin contractul de societate acest drept, prin instituirea unor cerințe și cazuri speciale de folosire a bunurilor sociale chiar și în interesul societății. În cea de-a doua ipoteză, condiția imperativă este existența acordului tuturor asociaților pentru folosirea de către un asociat a bunurilor sociale în interesul său personal; mai mult, este necesar ca acest acord să fie exprimat în scris. Asociatul care, fără consimțământul scris al celorlalți asociați, întrebuințează bunurile sociale în folosul său sau al unei alte persoane, este obligat să restituie societății beneficiile ce au rezultat și să acopere daunele ce ar putea rezulta.

În ceea ce privește sumele de bani, în primul rând, reținem faptul că niciun asociat nu poate lua din fondurile comune mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să se facă în interesul societății. Orice sume ridicate cu încălcarea acestei interdicții vor trebui restituite, asociatul fiind obligat, suplimentar, și la plata eventualelor daune-interese rezultate. Cu toate acestea, în mod excepțional, asociații pot lua din casa societății anumite sume de bani pentru cheltuielile lor particulare, însă doar atunci când prin contractul de societate este stipulat expres acest drept. Tot la capitolul privind fondurile societății, însă privit din perspectiva laturii sale pasive, legea instituie dreptul fiecărui asociat la recuperarea cheltuielilor pe care le-a făcut pentru societate; mai mult, fiecare asociat are dreptul de a fi indemnizat pentru obligațiile sau pierderile pe care le-a asumat sau suferit acționând de bună-credință în interesul societății. Totuși, asociatul respectiv nu poate compensa aceste cheltuieli și pierderi cu datoriile sale față de societate și nici paguba cauzată societății din culpa sa cu foloasele pe care i le-a adus prin diferite operațiuni. Interdicția compensărilor este chiar mai largă, în sensul că este interzisă compensarea între datoria unui terț față de societate și creanța acestuia asupra unui asociat.

În ceea ce privește debitorul comun, legea are în vedere ipoteza în care o terță persoană are o datorie față de societate și, în același timp, are o datorie față de un asociat al societății simple. În acest caz, dacă debitorul plătește o parte din datoriile sale, care au aceeași scadență, față de societate și față de asociat, asociatul în mâinile căruia s-a făcut plata va aloca suma primită stingerii creanței sale și creanței societare, proporțional cu raportul dintre acestea.

Hotărârile adunărilor generale ale asociaților. Considerații introductive. Ca în orice societate, deciziile majore privind viața societății se iau de către asociați, prin hotărârea adunării generale. Codul civil numește aceste decizii ale societății simple și sub titulatura de hotărâri colective ale adunării asociaților.

Au dreptul de a participa la ședințele adunării asociaților toți asociații, indiferent dacă aceștia au sau nu drept de administrare.

În cazul societății simple, Codul civil aduce o serie de prevederi inedite, pe care nu le mai întâlnim în cazul altor societăți, legate, în principal, de forma efectivă de exprimare a hotărârii asociaților dar și de condițiile de majoritate cerute pentru adoptarea hotărârii.

Forma de exteriorizare a acordului asociaților. În ceea ce privește forma de exteriorizare a consimțământului asociaților pentru adoptarea hotărârilor, se poate observa cu ușurință o noutate absolută sub acest aspect, dat fiind că legea inovează evident, prin modalități specifice și mult simplificate care, practic, fac posibilă adoptarea hotărârilor de către societatea simplă fără o hotărâre propriu-zisă. Tocmai de aceea, Codul civil reglementează problematica, în mod cât se poate de judicios, în opinia noastră, sub denumirea de „hotărârile privind societatea” (art. 1.910 NCC), iar nu sub titulatura de „hotărârile adunării generale a asociaților” (cum o face Legea nr. 31/1990).

Astfel, pe lângă forma clasică de consemnare a hotărârii asociaților într-un înscris care să constate decizia acestora cu privire la probleme înscrise pe ordinea de zi în cadrul unei ședințe care îi reunește (în adunarea generală), Codul civil permite în mod expres, dată fiind natura specială a societății simple, și alte două forme de exprimare a acordului asociaților, respectiv:

– Prin consultarea scrisă a asociaților. Practic în acest caz, nici nu mai este necesară convocarea adunării generale, consimțământul asupra problemelor care necesită acordul asociaților urmând a fi dat în scris, de către asociați. Această formă de acord este diferită chiar și de votul prin corespondență permis de art. 191 din Legea nr. 31/1990, unde este obligatorie o convocare a adunării generale, chiar dacă votul poate fi acordat prin corespondență cu privire la acea adunare (convocată la o anumită dată și cu o anumită ordine de zi). Dimpotrivă, consultarea scrisă a asociaților societății simple poate fi făcută oricând, fără a se fi fixat, în prealabil, o ședință a adunării, însă, în opinia noastră, trebuie să se realizeze înainte de efectuarea operațiunii pentru care s-a cerut consultarea și, mai mult, ca urmare a consultării, să fie exprimate de către asociați suficiente acorduri pentru efectuarea acelei operațiuni, conform condițiilor de majoritate cerute de lege (despre care vom vorbi mai jos). Trebuie totuși, precizat faptul că, prin contractul de societate poate fi înlăturată această formă de adoptare a hotărârii, caz în care trebuie convocată adunarea generală potrivit condițiilor impuse în contractul de societate.
– Prin consimțământ ad-hoc. Potrivit legii, hotărârile societății simple pot rezulta și din consimțământul tuturor asociaților exprimat în actul încheiat de societateDe pildă, în cazul în care societatea încheie un contract de închiriere a unui spațiu în care își va desfășura activitatea, consimțământul poate fi exprimat prin însăși semnarea contractului de către asociați, caz în care nu mai este necesară, formal (sub forma unui înscris), o hotărâre a asociaților care să aprobe încheierea acestui act și nici dovada consultării scrise despre care am vorbit mai sus. Desigur însă că și în acest caz trebuie respectate cerințele de majoritate impuse de lege pentru adoptarea hotărârilor (despre care vom vorbi mai jos), ceea ce înseamnă că, de pildă, în cazul dat, așa cum vom vedea, nu este obligatoriu să semneze toți asociații contractul de închiriere, ci doar majoritatea.

Datorită acestor modalități extrem de simplificate de „adoptare” a hotărârilor asociaților, se explică și faptul că legea nu instituie nicio regulă și nu cuprinde nicio dispoziție cu privire la convocarea adunării. Se observă că nu se fac niciun fel de referiri în acest sens, nici măcar la vreun termen de convocare, la vreo obligație de publicare a convocatorului și nici chiar la vreun conținut al convocatorului. Însă, așa cum am antamat deja, contractul de societate poate reglementa anumite proceduri, cerințe și termene de convocare, caz în care acestea vor trebui respectate, astfel că hotărârile se pot adopta doar în cadrul ședinței care se va ține ca urmare a respectării tuturor acestor reguli referitoare la convocarea adunării. Desigur, că într-o atare ipoteză, cele două modalități inedite despre care am vorbit mai sus (consultarea și acordul ad-hoc) nu mai pot fi utilizate în cadrul societății simple, în măsura în care acestea contravin prevederilor contractului de societate.

Condițiile de majoritate. În ceea ce privește condițiile de majoritate, legea instituie regula potrivit căreia hotărârile se iau cu majoritatea voturilor asociaților. În mod particular, trebuie îndeplinită și o condiție suplimentară pentru validitatea hotărârilor adunărilor generale ale asociaților, și anume, atunci când aceasta are ca obiect mărirea obligațiilor unui asociat, caz în care se cere, în mod obligatoriu, și consimțământul acestuia, fără a fi afectate condițiile de majoritate.

Prin excepție, este posibilă instituirea unor condiții diferite de majoritate (mai mari sau mici), în următoarele ipoteze:

– atunci când contractul prevede alte cerințe de majoritate;
– atunci când legea stabilește expres alte cerințe de majoritate.

 

DOWNLOAD FULL ARTICLE

Societatea simplă (II) was last modified: decembrie 7th, 2017 by Gabriel Tița-Nicolescu

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii