Scrisoarea de garanție bancară instrument de plată – titlu executoriu

Abstract

The article contains a short analysis of the letter of bank guarantee within the context of its international regulation – Publication No. 758 of The International Chamber of Commerce (ICC) Paris and within the context of its internal regulation – the Civil Code and the banking laws.
This analysis comes to the conclusion that the letter of bank guarantee is an enforceable title, and that the enforcement is to be carried through according to the common law procedure provided by the Code of Civil Procedure.

Scrisoarea de garanție bancară

Scrisoarea de garanție bancară reprezintă un document prin care o bancă (bancă garantă) se angajează în mod irevocabil ca, în cazul în care debitorul principal nu își va executa la termen obligațiile asumate în contractul încheiat, să plătească suma indicată expres în acest document, către beneficiarul garanției.

Prin această operațiune, banca garantă preia obligația de plată pentru situația în care cel garantat nu își îndeplinește obligația contractuală.

Scrisoarea de garanție bancară reprezintă un mijloc de înlesnire a unor tranzacții încheiate între părți între care nu există disponibilitățile bănești necesare sau nu există garanția onorării obligațiilor reciproce reprezentând un instrument de garantare a obligațiilor contractuale.

De menționat faptul că scrisorile de garanție bancară, reduc riscurile tranzacțiilor internaționale între profesioniști, constituind un instrument eficient și simplu care îi conferă beneficiarului certitudinea că partenerii de afaceri își vor executa obligațiile asumate conform contractelor încheiate.

Scrisorile de garanție bancară pot fi emise de către bănci la solicitare, în baza unui depozit colateral constituit la bancă sau alte garanții constituite în favoarea băncii, fie pe baza altor garanții mai puțin lichide (ipoteci, gajuri etc.), caz în care solicitantul trebuie să facă dovada existenței surselor de plată a angajamentului asumat de bancă pe perioada respectivă.

Fiecare bancă are politica sa în emiterea scrisorilor de garanție bancară, nu există reguli internaționale, motiv pentru care emitentul (banca), trebuie să își ia toate măsurile de precauție pentru ca debitorul (solicitantul), să își achită sarcinile asumate prin contractul încheiat cu beneficiarul, și numai în ultimă instanță să fie nevoită să achite datoria clientului.

Reglementări internaționale privind scrisoarea de garanție bancară

În Europa s-a constatat o tendință accentuată de folosire a scrisorilor de garanție bancară, generată și de lipsa unui cadru legislativ intern în statele europene, precum și de practica bancară în acest domeniu.

Camera Internațională de Comerț de la Paris (I.C.C)[1] a încercat să standardizeze procedurile și practicile bancare, făcând un prim pas pentru codificarea selectiva a uzanțelor comerciale internaționale, existente în domeniul bancar pentru garantarea obligațiilor, obiectivul principal fiind armonizarea lor.

În acest sens Camera Internațională de Comerț de la Paris a emis succesiv publicații care au încercat să uniformizeze practica bancară, și să rezolve problemele legate de executarea frauduloasă și abuzivă a obligațiilor:

– în anul 1978 – Publicația 325 – Reguli uniforme privind garanțiile contractuale;
– în anul 1992 – Publicația 458 intitulată Reguli uniforme privind garanțiile la cerere, care a avut ca scop să completeze prima publicație;
– în anul 2010 – Publicația 758[2] – intitulată tot Reguli uniforme privind garanțiile la cerere, document care nu abrogă pe cele anterioare, însă le actualizează adaptându-le actualelor condiții ale comerțului internațional.

România a aderat la aceste convenții, motiv pentru care dispozițiile acestora se aplică în situația în care părțile hotărăsc ca acestea să guverneze asupra raportului lor juridic.

Reglementarea scrisorii de garanție bancară în legislația din România

Utilizarea scrisorii de garanție bancară în relațiile din mediul de afaceri din România, extinderea legăturilor comerciale în afara teritoriului național, existența unor reglementări internaționale privind emiterea, utilizarea scrisorilor de garanție bancară, au determinat Legiuitorul ca în noul Cod civil să trateze în mod special acest domeniu.

Noul Cod civil consacră pentru prima oară în legislația română garanțiile autonome în Capitolul III cu același nume al Titlului X din Cartea a V-a. Înainte de aceste texte, existau totuși o serie de acte normative care făceau referire la acest mecanism de garantare.

Urmare a Legii nr. 287/2009 privind noul Cod civil[3], Legea nr. 60/2012 privind aprobarea O.U.G.[4] 79/2011 pentru reglementarea unor masuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009[5], scrisoarea de garanție este reglementată în noul Cod civil, Cartea a V-a – Despre obligații, Titlul X – Garanții personale, Capitolul III – Garanții autonome – art. 2321.

Legislația în vigoare prevede:

(1) Scrisoarea de garanție este angajamentul irevocabil și necondiționat prin care o persoană, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumită ordonator, în considerarea unui raport obligațional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terțe persoane, denumită beneficiar în conformitate cu termenii angajamentului asumat.
(2) Angajamentul astfel asumat se execută la prima și simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanție nu se prevede astfel.
(3) Emitentul nu poate opune beneficiarului excepțiile întemeiate pe raportul obligațional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanție și nu poate fi ținut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită.
(4) Emitentul care a efectuat plata are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanție.
(5) În lipsa unei convenții contrare, scrisoarea de garanție nu este transmisibilă odată cu transmiterea drepturilor și /sau obligațiilor din raportul obligațional preexistent.
(6) Beneficiarul poate transmite dreptul de a solicita plata în cadrul scrisorii de garanție, dacă în textul acesteia s-a prevăzut în mod expres.
(7) Dacă în textul scrisorii de garanție nu se prevede altfel, aceasta produce efecte de la data emiterii ei și își încetează de drept valabilitatea la expirarea termenului stipulat, independent de remiterea originalului scrisorii de garanție.

Deci, scrisoarea de garanție bancară reprezintă un angajament irevocabil, scris, asumat de către o bancă în favoarea unei persoane, denumită beneficiar, de a plăti acestuia o sumă de bani, în cazul în care o altă persoană, în contul căreia se emite garanția, nu a onorat o anumită obligație asumată printr-un contract față de beneficiarul garanției.

Din momentul în care a fost emisă garanția bancară, banca este responsabilă de a plăti la prima cerere beneficiarului garanției bancare. În România, pentru garanția bancară se utilizează termenul de scrisoare de garanție bancară.

Caractere juridice ale scrisorii de garanție bancară

Angajament personal și intuitu personae[6]

Scrisoarea de garanție bancară este emisă de o unitate bancară, care se angajează personal, emițând o creanță proprie, asumându-și un angajament de garantare și devenind în acest mod debitor principal.

Banca își ia un angajament de a plăti unui beneficiar desemnat, fiind un angajament intuitu personae între banca emitentă, ordonator și beneficiar.

În Publicația 758 a Camerei Internaționale de Comerț de la Paris – Reguli uniforme privind garanțiile la cerere, art. 33(b), se menționează că și în situația în care o garanție indică în mod expres că este transferabilă, garantul nu este obligat să se conformeze unei cereri de a transfera garanția după emiterea sa, cu excepția cazului în care banca (garantul) consimte în mod expres.

Aceeași procedură se aplică și în cazul încasărilor beneficiarului care pot fi cedate pentru a fi plătite cesionarului, numai dacă este de acord să procedeze în acest sens (art. 33-g din Publicația 758).

Irevocabil

De obicei în scrisorile de garanție bancară se specifică termenul până la care banca își asumă angajamentul, respectiv data până la care angajamentul este irevocabil.

Conform art. 4 din Publicația 758 angajamentul băncii este irevocabil și în condițiile în care nu s-a stipulat acest lucru în textul garanției (scrisoarea de garanție bancară).

Publicația 758 a soluționat eventualele probleme juridice, care s-ar ivi în situațiile în care nu se specifică termenul până la care angajamentul este irevocabil, prin prevederile art. 25 (c), unde se menționează că garanția va fi considerată expirată după trecerea a 3 ani de la data emiterii, dacă textul acesteia nu specifică o altă dată de expirare sau nici un eveniment care să conducă la expirare.

Autonom

Publicația 758 precizează, în art. 5 lit. a), că o garanție este prin natura sa independentă „de relația de bază și de cererea de emitere, iar garantul nu este în niciun fel implicat sau obligat de această relație.

Angajamentul unui garant de a plăti în cadrul garanției, nu poate face obiectul unor reclamații sau contestații rezultate din orice alte relații decât relația dintre garant și beneficiar”.

Banca se angajează să execute o prestație care este diferită față de contractul de bază, (contractul încheiat între beneficiar și clientul băncii care a solicitat scrisoarea de garanție bancară) și va plăti suma care este menționată în garanție, dacă nu se execută obligațiile asumate cu ocazia încheierii contractului.

Doctrina din România numește caracterul autonom al scrisorii de garanție bancară ca fiind un „drept autonom în favoarea beneficiarului”.

Decizia legiuitorului din țara noastră de a introduce pentru prima oară scrisoarea de garanție bancară alături de scrisoarea de confort, în Capitolul III, intitulat Garanțiile autonome, al Titlului X, Cartea a V-a a noului Cod civil (NCC) scoate în evidență caracterul autonom al acestui instrument.

De asemenea, caracterul autonom rezultă și din definiția scrisorii de garanție bancară conform art. 2321 C. civ. prevede că aceasta este emisă „în considerarea unui raport obligațional preexistent, dar independent de acesta”.

Autonomia se raportează la obligația primară, dintre creditor și debitor, pentru a cărei executare corespunzătoare garantează banca, fiind o trăsătură care deosebește garanțiile autonome de garanțiile personale.

Formal

Datorită autonomiei garanției, limitele ei nu pot fi stabilite prin raportare la obligația principală, ci trebuie să rezulte doar din cuprinsul înscrisului constatator – scrisoarea de garanție.

Este necesar ca, scrisoarea de garanție sa fie redactată în termeni clari, din care sa rezulte acordul părților de a constitui o garanție autonomă și în același timp să cuprindă date concrete cu privind condițiile plății, respectiv „la simpla cerere” a beneficiarului sau prin prezentarea unor documente, durata de valabilitate a scrisorii de garanție, suma maximă ce poate fi plătită, moneda.

De menționat alin. (1) al art. 2321 care prevede în partea finală, că banca va plăti beneficiarului suma de bani „în conformitate cu termenii angajamentului asumat”.

Executarea silita a garanțiilor personale

Executarea silită a garanțiilor personale se face după procedura de drept comun prevăzută de noul Cod de procedură civilă[7] fără alternative.

Astfel, potrivit art. 665 C. pr. civ., de îndată de primește cererea de executare, executorul judecătoresc prin încheiere, va dispune înregistrarea acesteia și deschiderea dosarului de executare, sau, după caz, va refuza motivat deschiderea procedurii de executare.

Potrivit art. 666 C. pr. civ. în termen de maxim 3 zile de la înregistrarea cererii executorul judecătoresc va solicita încuviințarea executării de către instanța de executare căreia îi va înainta în copie certificată de el pentru conformitate cu originalul, cererea creditorului, titlul executoriu (în cazul de față scrisorile de garanție bancară – care sunt titluri executorii), încheierea prevăzută la art. 665 alin. 1 și dovada achitării taxei judiciare de timbru.

Potrivit art. 666 alin. 2, cererea de încuviințarea a executării silite se soluționează în termen de maximum 7 zile de la înregistrare la instanță prin închidere dată în camera de consiliu fără citarea părților.

Pronunțarea se poate amâna cu cel mult 48 de ore, iar motivarea încheierii se face în cel mult 7 zile de la pronunțare.

Subliniez că procedura de soluționare a cererii de încuviințare a executării silite are caracter necontencios.

În procedura încuviințării executării silite, instanța de executare nu poate face un examen de fond a titlului executoriu.

Cu alte cuvinte judecătorul verifică numai condițiile de regularitate exterioară a titlului executoriu, nu și valabilitate actului juridic constatat de acesta.

Valorificarea cauzelor de nulitate a actului juridic constatat de înscrisul care constituie titlu executoriu se poate face numai prin intermediul mijloacelor procesuale reglementate de lege în acest scop, respectiv contestația de executare, după începerea executării silite sau eventual o acțiune în anulare de drept comun.

Ca atare, în cazul de față în codul procedurii de încuviințare a executării silite, instanța va verifica valabilitate înscrisurilor care potrivit legii constituie titlu executoriu respectiv scrisorile de garanție bancare.

După cum am subliniat procedura încuviințării are un caracter necontencios.

Rezultă că vor fi aplicabile procedurile corespunzătoare ale dreptului comun în materia procedurii necontencioase judiciar, respectiv art. 534 și urm. C. pr. civ.

În ce privește efectele încheierii de încuviințare pronunțată în procedura necontencioasă judiciara a încuviințării executării silite subliniem că spre deosebire de procedura contencioasă în care hotărârea dată se bucură de autoritatea lucrului judecat, în procedura necontencioasă judiciară încheierea pronunțată nu are autoritate de lucru judecat.

Atunci când instanța se pronunță printr-o încheiere necontencioasă, aceasta nu soluționează un litigiu deoarece ea este chemată să rezolve o cerere pentru soluționarea căreia nu se urmărește stabilirea unui drept potrivnic față de o altă persoană și nu sunt provocate discuții contradictorii.

În cazul de față ne aflăm în prezența domeniului de aplicare prevăzut în art. 527 NCPC care prevede: „cererile pentru soluționarea cărora este nevoie de intervenția instanței, fără a se urmări stabilirea unui drept potrivnic față de o altă persoană precum sunt cele privitoare la darea autorizațiilor judecătorești sau luare unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire și asigurare”.

Atunci când este cerută încuviințarea executării silite a unei scrisori de garanție bancară ne încadrăm în ipoteza „cererilor privitoare la darea autorizațiilor judecătorești”, arătate mai sus.

Hotărârea de respingere a încuviințării executării silite a unei scrisori de garanție bancară, nu reprezintă autoritate de lucru judecat, fiind posibila formularea unei noi cereri prin care se completează lipsurile cererii anterioare, pentru a se dispune încuviințarea executării silite.

DOWNLOAD FULL ARTICLE


[1] www.icc-france.fr.

[2] Regles uniformes de la Chambre de Comerce Internationale (ICC). Intrate în vigoare la 1 iulie 2010, noile reguli RUGD – reguli uniforme pentru garanțiile la cerere, au fost elaborate de ICC și înlocuiesc regulile anterioare – Publicația 458 elaborată în 1992. Actualizarea acestor reguli a necesitat doi ani și jumătate de muncă și consultarea unor experți din 52 țări. Noua publicație reprezintă o reglementare mai precisă, mai eficientă și înregistrează o creștere a utilizării pe scară mondială.

[3] Legea nr. 287/2009 privind noul Cod civil publicata în M. Of. nr. 511/24.07.2009, republicată în M. Of. nr. 505/15.072011.

[4] Legea nr. 60/2012 privind aprobarea O.U.G. nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Lege nr. 60/2012, M. Of. nr. 255 din 17 aprilie 2012

[5] O.U.G. nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. O.U.G. nr. 79/2011, M. Of. nr. 696 din 30 septembrie 2011.

[6] Zȋna Nedelea, Garanția bancară la cerere, Ed. C.H. Beck, București, 2010.

[7] Codul de procedură civilă republicat în 2015. Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicat în M. Of. nr. 247 din 10 aprilie 2015.

Scrisoarea de garanție bancară instrument de plată – titlu executoriu was last modified: martie 20th, 2017 by Vlad Barbu

Numai utilizatorii autentificați pot scrie comentarii