Optimizare sau evaziune fiscală? Viziunea Codului fiscal și a normelor sale de aplicare raportate la legea evaziunii fiscale
Sebastian Bodu - ianuarie 1, 2016Alte sedii pot fi cu personalitate juridică (filiale) sau fără (sucursale ș.a.[20]). Conform art. 2580 alin. (2) C. civ., statutul organic al sucursalei înființate de către persoana juridică într-o altă țară este supus legii naționale a acesteia, iar, conform alin. (3), statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înființat-o. Așadar în cazul sucursalei avem o lege comună – cea a societății-mamă, pe când în cazul filialei avem două legi diferite – o lege a societății-mamă și o lege a societății-fiică, întrucât filiala este o persoană juridică distinctă a cărei legătură cu societatea-mamă se face prin deținerea majorității capitalului. De aici rezultă că aplicarea art. 2571 alin. (2) – (4) C. civ. privind sediul real are loc atunci când o societate are un sediu principal (înregistrat) într-un stat, care este sediul său social[21], dar face parte dintr-un grup societar ce conține o societate-mamă și cel puțin o filială aflată state diferite, iar conducerea și gestiunea se fac din sediul societății-mamă pentru filială sau filiale (cazul cel mai des întâlnit în practică), dintr-o filială pentru societatea-mamă și celelalte filiale sau dintr-o filială pentru alte filiale-surori.
Atunci când există un sediu înregistrat, dar acesta este doar un paravan fiscal, conducerea și gestiunea realizându-se într-o societate afiliată situată într-alt stat decât cel în care este înregistrată societatea-paravan, se ridică problema distincției dintre sediul social și sediul real, astfel încât societatea fără autonomie de gestiune să fie asimilată, din punct de vedere al dreptului fiscal aplicabil, unei persoane juridice având aceeași naționalitate cu societatea de unde se realizează conducerea și gestiunea, chiar și atunci când aceasta din urmă este o filială. Concluzia noastră este întărită nu doar de imposibilitatea reală, concretă, ca o societate să poată avea mai multe sedii înregistrate (sociale), ci și de faptul că, în timp ce alin. (1) al art. 2571 C. civ., care stabilește criteriul inițial de stabilire a sediului vorbește despre „sediul social”, alin. (2) stabilește criteriul dominant, ce prevalează asupra primului, vorbind de „sedii”, fără a preciza natura acestora deci, ubi lex non distinguit, non distinguere debemus, acestea pot fi (și) secundare (mai puțin sucursale, care nu presupun pluralitatea de legi aplicabile).
Prin conducere și gestiune, în sensul art. 2571 alin. (3) C. civ., se înțelege administrare, iar dacă administrarea este divizată în supraveghere și management, înțelegem management (conducere executivă prin directori sau directorat). Sediul real este deci în acel stat în care este concentrată conducerea executivă: unde sunt birourile, finanțele, de unde pleacă ordinele executive, unde se încheie contractele, unde este creierul societății[22]. Subliniem însă că, pentru a atrage aplicarea propriei legislații, o societate-administrator considerăm că trebuie să facă acte de conducere și gestiune pentru întregul grup și nu doar o coordonare, astfel că celelalte persoane juridice din grup să fie reduse la statutul de simpli executanți, fără posibilitatea de a lua nicio decizie[23]. În doctrină[24] s-a exprimat și opinia conform căreia sediul principal de conducere și de gestiune a activității statutare și care trebuie să fie luat în calcul la nivel comunitar este sediul unde se întrunește adunarea generală a asociaților întrucât acesta reprezintă voința supremă a societății, restul organelor fiind doar executanți ai hotărârilor asociaților. Respingem această opinie din următoarele motive: (i) nu există un „sediu” al adunării generale, ședințele fiind ținute fie la sediul societății (sediul înregistrat) fie în orice alt loc, din statul de înregistrare sau din orice alt stat; (ii) nu este obligatoriu ca asociații să se întrunească într-un loc, fie el și variabil, aceștia putând vota prin corespondență (în unele state electronic); (iii) adunarea generală nu conduce și nu gestionează, ci doar aprobă propunerile organului de gestiune sau conducere; (iv) însăși legea precizează că nu are relevanță sediul sau domiciliul asociaților (chiar dacă prevederea se referă la asociații aflați în „alte state”)[25].
În cazul persoanelor juridice române, legiuitorul nostru a stabilit ca prim criteriu prevăzut la art. 2571 alin. (1) C. civ. posibilitatea asociaților de a-și alege statul în care să înregistreze societatea, astfel ca legea acestui stat să se aplice societății ca drept material. Acest criteriu – care, deși pare, nu este regula în dreptul nostru conflictual – funcționează atât timp cât sediul înregistrat coincide cu sediul real[26], situația când nu coincid, statuând mai mult decât un criteriu aplicabil cu titlu de excepție. Altfel spus, legiuitorul nostru a îmbrățișat prin Codul civil (și prin toate celelalte norme conflictuale anterioare) principiul sediului real, adică sediul aflat pe teritoriul altui stat decât cel în care societatea s-a înregistrat, de unde se face conducerea și gestiunea, fapt dovedibil prin orice mijloc de probă[27]. Așadar, indiferent de legislația statului sub jurisdicția căruia se află sediul înregistrat, dacă baza de impozitare este creată de filiala care, în fapt, reprezintă sediul real, legea aplicabilă va fi legea română și nu legea statului sediului înregistrat, invocată doar pentru a eluda legislația fiscală română. Principiul sediului real este întărit în materie fiscală printr-o prevedere specială, art. 15 C. proc. fisc. prevăzând că, în cazul în care, eludându-se scopul legislației fiscale române, obligația fiscală nu a fost stabilită ori nu a fost raportată la baza de impozitare reală, obligația datorată și, respectiv, creanța fiscală corelativă sunt cele legal determinate. Pentru aceste situații sunt aplicabile prevederile art. 21 C. proc. fisc., conform cărora, dacă legea nu prevede altfel, dreptul de creanță fiscală și obligația corelativă se nasc în momentul în care, potrivit legii, se constituie baza de impozitare care le generează. În caz de litigiu, instanța română sesizată, aplicând lex fori – adică atât prevederile art. 2571 alin. (2) și (3) C. civ., cât și ale art. 15 alin. (1) C. proc. fisc. – va putea stabili că dreptul fiscal român guvernează statutul organic al societății respective, astfel că organul fiscal va putea califica venitul obținut de societatea-afiliată înregistrată într-un alt stat ca fiind impozabil în România, conform legii române.
[20] Conform art. 43 alin. (4) din Legea societăților, nu se pot înființa sedii secundare sub denumirea de filială. Această dispoziție de drept material se referă la denumirea sub care se poate înregistra un sediu secundar (sucursală, agenție sau punct de lucru) la Registrul comerțului, fără a modifica natura generică a denumirii de „sediu secundar” ca fiind opus celui de sediu social din dreptul conflictual.
[21] Pentru o opinie confuză, conform căreia o persoană juridică poate avea naționalitatea statului unde au fost îndeplinite formalitățile pentru constituirea acesteia, chiar dacă persoana juridică și-a stabilit sediul în alt stat, a se vedea Nicoleta Diaconu, Regimul juridic aplicabil persoanei juridice străine. Revista de Drept Comercial nr. 2/2005, pp. 108 și 109. În realitate sediul de care vorbește autoarea este sediul real, care poate fi diferit de sediul înregistrat (social), după cum vom vedea.
[22] M.A. Dumitrescu, Naționalitatea societăților comerciale. Revista Societăților și Dreptului Comercial, anul 1924, p. 376.
[23] „Centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrară, locul unde se află sediul social. În această privință, prezumția relativă prevăzută de legiuitorul european în favoarea sediului social al unei societăți nu poate fi înlăturată decât dacă elemente obiective și care pot fi verificate de terți permit dovedirea existenței unei situații reale diferite de cea pe care se presupune că o reflectă locul sediului social. Aceasta situație s-ar putea regăsi în special în cazul unei societăți care nu exercită nicio activitate pe teritoriul statului membru în care este situat sediul său social. În schimb, atunci când o societate își desfășoară activitatea pe teritoriul statului membru în care este situat sediul său social, faptul că deciziile sale economice sunt sau pot fi controlate de către o societate-mamă stabilită în alt stat membru nu este suficient pentru a înlătură prezumția prevăzută de Regulamentul CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență” (C.J.U.E. hot. din 21.10.2010, apud Diana-Alina Rohnean, în op. cit., de Colectiv de autori, vol. III, p. 1053).
[24] Nicoleta Rodica Dominte, Organizarea și funcționarea societăților comerciale. Editura C.H. Beck, București, 2008, pp. 62 și 63 și autorii acolo citați.
[25] Radu Bogdan Bobei, op. cit., p. 42.
[26] În cazul băncilor-persoane juridice române, sediul înregistrat și sediul real trebuie să coincidă (art. 14 din Legea instituțiilor de credit).
[27] Dan A. Popescu, Contractul de societate. Ed. Lumina Lex, București, 1996, p. 44.
Arhive
- martie 2024
- februarie 2024
- ianuarie 2024
- decembrie 2023
- noiembrie 2023
- octombrie 2023
- septembrie 2023
- august 2023
- iulie 2023
- iunie 2023
- mai 2023
- aprilie 2023
- martie 2023
- februarie 2023
- ianuarie 2023
- decembrie 2022
- noiembrie 2022
- octombrie 2022
- septembrie 2022
- august 2022
- iulie 2022
- iunie 2022
- mai 2022
- aprilie 2022
- martie 2022
- februarie 2022
- ianuarie 2022
- decembrie 2021
- noiembrie 2021
- octombrie 2021
- septembrie 2021
- august 2021
- iulie 2021
- iunie 2021
- mai 2021
- aprilie 2021
- martie 2021
- februarie 2021
- ianuarie 2021
- decembrie 2020
- noiembrie 2020
- octombrie 2020
- septembrie 2020
- august 2020
- iulie 2020
- iunie 2020
- mai 2020
- aprilie 2020
- martie 2020
- februarie 2020
- ianuarie 2020
- decembrie 2019
- noiembrie 2019
- octombrie 2019
- septembrie 2019
- august 2019
- iulie 2019
- iunie 2019
- mai 2019
- aprilie 2019
- martie 2019
- februarie 2019
- ianuarie 2019
- decembrie 2018
- noiembrie 2018
- octombrie 2018
- septembrie 2018
- august 2018
- iulie 2018
- iunie 2018
- mai 2018
- aprilie 2018
- martie 2018
- februarie 2018
- ianuarie 2018
- decembrie 2017
- noiembrie 2017
- octombrie 2017
- septembrie 2017
- august 2017
- iulie 2017
- iunie 2017
- mai 2017
- aprilie 2017
- martie 2017
- februarie 2017
- ianuarie 2017
- decembrie 2016
- noiembrie 2016
- octombrie 2016
- septembrie 2016
- august 2016
- iulie 2016
- iunie 2016
- mai 2016
- aprilie 2016
- martie 2016
- februarie 2016
- ianuarie 2016
- decembrie 2015
- noiembrie 2015
- octombrie 2015
- septembrie 2015
- august 2015
- iulie 2015
- iunie 2015
- mai 2015
- aprilie 2015
- martie 2015
- februarie 2015
- ianuarie 2015
Calendar
L | Ma | Mi | J | V | S | D |
---|---|---|---|---|---|---|
1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 |
8 | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 |
15 | 16 | 17 | 18 | 19 | 20 | 21 |
22 | 23 | 24 | 25 | 26 | 27 | 28 |
29 | 30 |
Lasă un răspuns
Trebuie să fii autentificat pentru a publica un comentariu.